1L’expression « identité psychique » peut paraître surprenante dans le vocabulaire du juriste. Pourtant, elle se retrouve dans le droit positif et, au-delà de l’expression, le concept peut être bien utile pour décrire certains nouveaux phénomènes juridiques.

2En effet, l’expression « identité psychique » apparaît en tant que telle dans le droit positif au moins à deux reprises. La directive communautaire du 24 octobre 1995, relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données2, qui reconnaît explicitement qu’une personne peut être directement ou indirectement identifiée à partir d’« éléments spécifiques propres à son identité […] psychique »3. Le concept utilisé « identité psychique » n’est toutefois pas défini et, par la suite, la loi française de transposition de 20044 ne reprendra pas cette expression. L’on retrouve néanmoins de nouveau l’usage de cette expression dans un très récent règlement du parlement européen concernant les règlements en ligne de litiges entre consommateurs et professionnels5.

3Un autre usage peut être identifié cette fois-ci dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Dans son arrêt Pfeifer c/Autriche du 15 novembre 20076 la Cour estime en effet que « la réputation d’une personne représente une partie importante de son identité personnelle et psychique »7. L’identité psychique est ainsi constitutive, selon l’interprétation de la Cour de Strasbourg, de la réputation de la personne.

4Plus généralement le droit positif use de plus en plus d’expressions comportant le terme « psychique » : le législateur utilise par exemple celle de « handicap psychique »8, ou bien encore de « développement physique et psychique de l’enfant »9.

5 Par ailleurs, au-delà de l’expression employée, il est possible de constater l’émergence et la multiplication de nouveaux phénomènes « intérieurs » dans la sphère juridique, phénomènes qui ne se limitent plus à la seule volonté et ses déclinaisons mais s’étendent désormais à ce qui se rapprocherait d’une identité intime, subjective, et que l’on pourrait alors qualifier de « psychique ». Cette identité se manifeste dans le droit par des éléments identifiant de nature psychique tels que le sexe psychique de la personne transsexuelle, l’angoisse constitutive de préjudices réparables, le libre « développement de la personnalité », ou encore certaines formes de souffrances psychiques que le droit tend à empêcher.

6C’est aussi d’un point de vue théorique, que l’on pourrait faire usage d’un concept d’identité psychique pour appréhender certains phénomènes nécessaires à l’existence de l’ordre juridique, et ce, au moins à deux égards. D’une part, l’ordre juridique présuppose la possibilité de différencier les individus entre eux et cette différenciation physique suppose la capacité de l’être vivant à s’individualiser notamment par un processus psychique de subjectivation10. D’autre part, comme l’énonce le théoricien du droit Hans Kelsen, les normes juridiques ne peuvent s’adresser qu’à des êtres vivants ayant « une âme »11, car la compréhension de ce qu’un énoncé normatif signifie, nécessite, selon les termes de Paul Amselek, « une opération mentale spécifique : une opération d’interprétation et de compréhension »12. Le droit lui-même a d’ailleurs été qualifié « d’instrument psychique »13, « de construction de l’esprit, d’objet de nature purement mentale, de produit du psychisme humain »14. Quel sens aurait en effet un ordre juridique dans lequel la capacité de représentation et le libre arbitre de ses destinataires seraient absents ?

7Dans les développements qui vont suivre, l’attention sera concentrée sur le concept doctrinal (et non théorique ni dispositif15) d’identité psychique, c’est à dire l’identité psychique en tant que phénomènes juridiques présents dans le droit positif français et de la Convention européenne des droits de l’homme. Notre objet de recherche est donc l’ensemble des normes juridiques renvoyant à cette identité psychique.

8Mais précisément qu’appelle-t-on ici « identité psychique » ? L’expression « identité psychique » signifiera l’ensemble des « signes juridiques »16 relatifs à la vie psychique de la personne humaine, permettant de l’individualiser singulièrement. Ce sont les données identifiantes des destinataires de normes juridiques, qui lui appartiennent en propre et qui visent spécifiquement un fait psychique. Ce dernier sera défini comme un fait immatériel vécu, ressenti par un sujet. Il peut s’agir d’une émotion, d’une intention, d’une pensée, d’un sentiment, d’un souhait, d’une projection de soi17, d’une faculté mentale18…

9Cette définition est conventionnelle. Il ne s’agit pas de découvrir l’ontologie, l’essence de l’identité psychique, mais de décrire un ensemble de phénomènes présents dans le droit. Nous ne cherchons pas ici à savoir dans quelle mesure le droit nous renseigne sur l’identité réelle de la personne humaine, car l’identité naturelle ne peut se déduire d’une identité prescriptive19, mais à montrer comment le droit construit l’identité de ses destinataires, en se référant notamment à certains faits psychiques. La démarche est constructiviste.

10Il est apparu nécessaire de proposer une définition de ce concept d’identité psychique réside car il ne semble pas y avoir d’approche conceptuelle globale des phénomènes que nous cherchons à analyser dans la littérature juridique et plus spécialement dans la doctrine de droit public. Il y a en effet un certain nombre de travaux juridiques portant sur certains d’entre eux tels que « le sentiment d’identité »20 ou « l’identité vécue »21, mais il s’agit à chaque fois de certains aspects d’une identité psychique ou/et traités dans une approche privatiste.

11De plus, l’analyse des usages de cette expression dans la littérature juridique (théorie du droit, doctrine, droit positif)22 révèle soit une carence de cet usage, soit une absence de définition soit le renvoi à des phénomènes qui ne sont pas proprement juridiques. Par exemple, lorsque Annick Batteur énonce que « [l]a famille est un lieu d’élaboration de l’identité de la personne humaine, tant sur le plan psychique, sexuel que social »23, ce concept doctrinal ne permet pas de viser la norme juridique, mais un autre phénomène d’une autre discipline. De même, lorsque d’une manière générale la doctrine juridique s’intéresse à la question de l’identité dans le droit, il s’agit bien souvent d’une analyse des effets que l’identité normative entraînerait sur notre identité réelle24 ou l’inverse. Par exemple, le professeur Gutmann s’intéresse aux « états psychologiques découlant de l’état civil » et analyse « les manifestations de ce renouveau des fonctions de l’état civil », ou au contraire « l’impact décisif de la psychologie sur le droit de la famille »25. Le professeur Terré explique plus généralement, que « l’identité assume aujourd’hui, outre sa fonction traditionnelle d’identification du sujet, une fonction individuelle d’accomplissement de la personnalité subjective de chacun »26. D’autres ont pu considérer que « l’identité profonde telle qu’elle est ressentie et vécue par le sujet, est ancrée »27 dans tel ou tel aspect de l’identité juridique.

12Or, il nous semble difficile, en tant que juriste, de pouvoir apprécier les effets du droit sur notre épanouissement ou notre personnalité. Cette analyse relèverait d’une autre discipline.

13Enfin, il ne s’agira pas non plus, avec notre concept d’identité psychique, de décider de ce que serait la mission du droit. Ainsi, lorsque Pierre Legendre explique que l’horizon du droit, en tant qu’ordre symbolique est de « garantir le principe d’identité pour que l’espèce vive et se reproduise selon sa loi », il assigne ainsi aux juristes la charge « du principe de Raison » dont ils seraient « les garants sur le terrain des casuistiques »28. Or, la démarche adoptée ici ne sera pas de prescrire mais de décrire un phénomène qui semble se manifester dans la sphère juridique : le droit peut avoir recours au fait psychique pour repérer ses sujets de droit.

14 Concernant le droit positif, aucune définition, ni intentionnelle, ni extensionnelle ne peut être non plus identifiée. Quant à la théorie du droit, cette expression semble y être absente.

15La définition retenue comporte certaines qualités épistémologiques : par exemple, ce concept permet de repérer et de classer un objet spécifique ; en effet, parmi les éléments visant à identifier les personnes dans le droit, il est possible de discriminer ce qui relève du fait matériel : tel que les éléments génétiques, biométriques, le domicile… et ce qui relève du fait immatériel ressenti par une personne : le sexe psychique, la vérité affective, l’intention, les troubles psychiques…

16Par ailleurs, cette définition n’est pas totalement étrangère à celles que l’on peut trouver en philosophie29, et en psychanalyse. L’usage du mot « identité » peut apparaître sous la plume de certains auteurs tels que Michel de M’uzan qui évoque le « spectre identitaire »30, mais il semble plus courant de lire aujourd’hui les concepts « de soi »31, « de sujet »32, « d’appropriation subjective », « de subjectivation »33…

17L’analyse du droit positif se limitera en l’espèce à l’étude des normes générales et abstraites. Nous écarterons donc le problème de la manière dont concrètement, l’organe d’application de la norme (le juge, l’administration) peut saisir concrètement ce type de phénomènes particuliers34.

18De même, dans le cadre de cet article, ne pourront être présentées que certaines normes générales, qui apparaîtront toutefois comme des exemples significatifs de la démonstration générale35.

19Nous allons montrer qu’il est possible de repérer dans le droit des critères psychiques de différenciation des individus.

20L’analyse du droit positif révélera alors une classe de destinataires grandissante dans le droit : les destinataires psychiques. Notre concept d’identité psychique va permettre de montrer que le droit se réfère explicitement à des faits psychiques pour identifier, différencier les destinataires de normes juridiques36.

21Ainsi, après avoir identifié les concepts dispositifs (ou « notions juridiques ») à travers lesquelles cette identité psychique apparaît (I), nous traiterons de la fonction que ce concept doctrinal d’identité psychique permet de remplir : repérer un certain type de destinataires dans le droit, le destinataire psychique (II).

I. La présence du concept d’identité psychique dans la norme juridique

22La présence de ce concept d’identité psychique dans l’ordre juridique se manifeste à deux égards. Deux types d’identité psychique peuvent être identifiés : l’« identité psychique de la première génération » qui viserait ce que Georgio Del Vecchio appelle « cette activité psychique que le droit n’a jamais ignorée »37, c’est-à-dire celle traditionnellement saisie par la norme juridique, et « l’identité psychique de la seconde génération » (A), celle regroupant les nouveaux faits psychiques individualisant la personne dans le droit (B).

1. L’identité psychique de la première génération

23Cette première strate de faits psychiques visés par les normes juridiques concerne l’identité psychique troublée (1) et l’identité psychique intentionnelle (2), toutes deux saisies classiquement par le droit.

1.1. L’identité psychique troublée

24Cette « identité psychique » vise les phénomènes pathologiques échappant à la volonté et ceux relatifs à la souffrance psychique.

25Les premiers sont visés plus spécifiquement par le concept dispositif de « troubles mentaux »38 en droit administratif ou bien de « troubles psychiques ou neuropsychiques »39 en droit pénal ou encore « d’insanité d’esprit »40 et « d’altération des facultés intellectuelles ou mentales »41 en droit civil. Il s’agit des phénomènes altérant la volonté et la capacité à se représenter un acte.

26Les seconds sont plus particulièrement identifiables parmi les « préjudices moraux » réparables. Ainsi, à travers les notions de « douleur morale »42, de « préjudice d’affection », de « troubles dans les conditions d’existence », mais également « d’atteinte à l’honneur ou à la réputation », « d’angoisse », « de perte d’espoir et de chance de normalement réaliser un projet de vie de famille », le juge administratif tend de plus en plus à réparer l’identité psychique troublée imputable à certains faits de l’administration43.

27La réalité psychique elle-même peut être prise en compte par le juge comme condition de détermination de certains chefs de préjudices. Ainsi, le juge administratif a estimé pendant longtemps que les personnes dans un état de coma végétatif ne peuvent subir certains préjudices, les préjudices de caractère personnel (tels que le préjudice d’agrément, le préjudice esthétique, le pretium doloris) en raison de l’impossibilité (supposée) de représentation qu’elles se feraient du dommage44.

1.2. L’identité psychique intentionnelle

28L’identité psychique apparaît aussi à travers les notions juridiques traditionnelles de « volonté », d’« intention », de « consentement », de « conscience », de « mobile ».

29Ainsi, par exemple, toute infraction pour être caractérisée, suppose la réunion de deux éléments : l’un matériel, et l’autre moral45.

30Si celui dit matériel vise un comportement matériel interdit et éventuellement un résultat46, l’élément moral vise, à côté de l’imputabilité, une « volonté coupable »47 : il est interdit d’avoir l’intention de réaliser ce comportement incriminé par l’infraction. L’identité psychique de l’auteur d’un comportement interdit se manifeste ainsi à travers l’interdiction qui lui est faite aussi de réaliser ce « comportement intérieur »48, d’avoir telle intention. Or, de plus en plus d’infractions semblent interdire au-delà de la simple « volonté consciente », « l’intérêt ou le sentiment qui a déterminé l’action »49, c’est-à-dire les mobiles de l’acte illicite50. L’identité psychique prise en compte par le droit devient, en ce sens, de plus en plus intérieure.

31De nouveaux phénomènes relatifs à cette identité psychique semblent aussi émerger dans le droit positif, prenant désormais en compte une sorte de « vérité psychique »51 du sujet.

2. L’identité psychique de la seconde génération

32L’identité psychique de la seconde génération regroupe un ensemble de phénomènes relativement nouveaux dans la sphère juridique. Cette nouvelle prise en compte de l’identité psychique semble se manifester, notamment, à travers les notions juridiques de « sexe vécu » (1) et de « conception mentale » (2).

2.1. L’identité psychique sexuelle

33Une identité psychique sexuelle semble en effet identifiable au sein de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.

34Les personnes transsexuelles ont la conviction d’appartenir au sexe opposé à celui de leur assignation biologique et c’est à partir de ce « savoir intime absolument certain et soustrait a priori à la critique »52 que la Cour européenne va considérer que le sexe juridique peut viser le sexe psychique de la personne, plutôt que son sexe biologique. Avec l’arrêt B. c/France du 25 mai 199253, puis l’arrêt Goodwin c/RU54, la Cour considérera en effet qu’« il n’est pas évident que l’élément chromosomique doive inévitablement constituer – à l’exclusion de tout autre – le critère déterminant aux fins de l’attribution juridique d’une identité sexuelle aux transsexuels » (§ 82) et reconnaîtra l’obligation de l’État, sur le fondement de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme55, de mettre en conformité le sexe juridique au sexe psychique de la personne, à son sexe vécu. Désormais, l’identité sexuelle juridique de la personne peut être déterminée au regard de l’« expérience privée de son vécu sexuel »56. Ainsi, l’identité psychique sexuelle peut primer sur l’identité biologique dans la constitution du sexe juridique. La Cour de cassation reconnaîtra – sous la pression de la Cour européenne – cette nouvelle identité sexuelle juridique57.

2.2. L’identité psychique de la mère

35Si la notion de « conception mentale » ne concerne pas directement l’ordre juridique étudié58, elle illustre aussi avec force ce mouvement d’intégration dans le droit positif d’une nouvelle identité psychique de la personne et peut ne pas être étrangère au droit interne ou européen dans les années à venir, d’autant plus la France a été très récemment condamnée par la Cour européenne pour avoir refusé de reconnaître en droit français une filiation légalement établie aux États unis entre des enfants nés d’une maternité d’intention et un couple ayant eu recours à cette « méthode »59.

36La notion de « conception mentale » créée par la Cour Suprême californienne pour faire face à une situation inédite de maternité d’intention est tout à fait remarquable au regard de notre concept d’identité psychique. Introduite dans l’affaire Johnson v. Calvert en 199360, elle fut reprise par la Cour Suprême californienne dans l’arrêt Buzzanca du 10 juin 199861, où le juge détermine, pour la première fois, un lien de filiation biologique entre la mère commanditaire et l’enfant à naître au regard d’un critère purement psychique : la conception mentale. Dans cette affaire, une femme ne pouvant avoir d’enfant conclut un contrat de location d’utérus avec une mère porteuse, ce type de contrat étant autorisé en Californie. Elle a, par ailleurs, recours à un don d’ovule de telle sorte qu’aucun élément biologique n’est fourni par la mère commanditaire. Un litige survient au cours duquel le juge californien est amené à identifier la mère biologique de l’enfant à naître. Le juge va se fonder sur le critère de conception mentale (« mental concept ») d’intention préconceptuelle de la mère commanditaire pour déterminer le lien de filiation biologique entre la mère et l’enfant. Dans la précédente affaire Calvert, les deux mères pouvaient être considérées comme biologiques de l’enfant : l’une ayant « apporté » son ovule, l’autre ayant porté et accouché l’enfant. La « conception mentale » de l’enfant, l’intention d’être parent, servait de critère pour définir la maternité juridique, dont le critère biologique était insuffisant. En l’espèce, le caractère inédit de cet arrêt résulte du fait qu’aucun lien biologique ne relie la mère commanditaire à l’enfant, cette dernière ayant bénéficié d’un don d’ovule. Et pourtant, le juge va reconnaître l’existence juridique d’une filiation biologique en se fondant sur la conception mentale de la mère62.

37Cette notion, proche en réalité de celle d’intention, concerne bien l’identité psychique de la mère de l’enfant.

38Ainsi, dans une situation mêlant technique scientifique (le prélèvement d’ovule et la transplantation de l’embryon) et sociale (le « service d’utérus » de la mère porteuse), aboutissant à une division du critère objectif de « mère biologique », quelle objectivité perdure ? Est-ce qu’un lien de filiation peut être conditionné par le seul engendrement mental ?

39D’une manière générale, c’est une prise en compte grandissante de la vérité psychique de la personne qui semble se manifester dans le droit positif.

40Après avoir repéré quelques notions juridiques à travers lesquelles l’identité psychique de la personne semble apparaître dans la sphère juridique, nous allons envisager plus spécifiquement la fonction de ce concept doctrinal dans la description des normes juridiques.

II. La fonction du concept d’identité psychique dans la description des normes juridiques

41Le concept d’identité psychique va permettre de repérer un certain nombre d’éléments visant à différencier les individus destinataires de normes juridiques, de manière globale (A), ou de manière plus spécifique (B). Un ensemble de destinataires psychiques peut ainsi être repéré au sein des normes juridiques.

1. Identifier les destinataires des normes juridiques en général

42Ce concept d’identité psychique permet d’identifier les sujets de droit en général par des « signes juridiques »63 d’un genre particulier : des signes juridiques psychiques.

43En effet, l’identité civile permet d’identifier chacun des destinataires potentiels de normes juridiques sur le territoire de l’État. Comme l’explique le doyen Carbonnier, « c’est le droit civil qui a les clefs de l’individualisation de la personne, et les conclusions qu’il en tire pour lui-même ont une portée générale. Elles valent en principe pour du droit. L’existence juridique de certaines données identifiantes est obligatoire, ainsi nous devons tous avoir une identité sexuelle, une filiation… Le droit à un état civil relève d’une construction civiliste dont la réalité repose plutôt sur l’obligation d’avoir un état »64. De même que de fournir des papiers d’identité65 – matérialisés notamment par une norme de droit administratif66 – lors d’un contrôle d’identité67. Ainsi, les éléments de l’état civil constituent le champ de recherche privilégié de cette identité psychique, car ils permettent de relever le socle commun de l’identité de l’ensemble des destinataires d’un ordre juridique.

44Or, parmi les signes juridiques de l’état civil68, certains peuvent viser des faits psychiques : le sexe (1) et la filiation (2).

1.1. Le sexe juridique

45Le sexe n’est pas défini par une norme juridique. Or, il pourrait, en théorie, tout autant viser le sexe biologique que le « genre »69, notion plus large renvoyant à l’appartenance à une identité sexuelle construite – dont le « sentiment d’identité » en est le noyau – plus qu’à un sexe d’assignation70. Ainsi, au sexe biologique s’ajouteraient le sexe social et le sexe psychique. Ce dernier vise l’identification prédominante au sexe masculin ou féminin, dans la réalité psychique du sujet71.

46Nous avons vu précédemment que la Cour européenne va privilégier le sexe psychique (encore appelé « sexe cérébral » ou « sexe psycho-social ») sur le sexe biologique, concernant les personnes transsexuelles pour déterminer le sexe juridique que l’État doit inscrire dans l’état civil du sujet72. Sous certaines conditions, l’État doit en effet mettre en conformité le sexe juridique de l’état civil de la personne à son sexe psychique. Même si dans certains pays, cette exigence n’est pas nécessaire, l’« opération chirurgicale est souvent une condition indispensable à la modification de l’état civil et peut elle-même être soumise à des conditions strictes »73. Tel est le cas en France qui a estimé sous l’impulsion de la jurisprudence européenne qu’« à la suite d’un traitement médico-chirurgical, subi dans un but thérapeutique, une personne présentant le syndrome du transsexualisme ne possède plus tous les caractères de son sexe d’origine et a pris une apparence physique la rapprochant de l’autre sexe, auquel correspond son comportement social, le principe du respect dû à la vie privée justifie que son état civil indique désormais le sexe dont elle a l’apparence, le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes ne fait pas obstacle à une telle modification »74. Ainsi, le sexe psychique, qui est le sentiment continu d’appartenance au sexe opposé, attesté par certificat médical, conditionne le sexe juridique, mais doit être accompagné d’une autre forme de sexe engageant le corps, celui-ci non biologique, mais apparent. Cette apparence doit s’inscrire dans le corps. Une simple transformation physique ne suffit pas, une intervention invasive et irrémédiable doit prouver le sexe psychique présumé. Ainsi, le sexe juridique est-il en définitive déterminé par le sexe psychique de la personne, mais aussi par un sexe corporel apparent. Une évolution juridique est toutefois à noter concernant ces exigences corporelles relatives au changement de sexe juridique. En effet, à la suite du rapport Commissaire aux droits de l’homme près le Conseil de l’Europe de 2009, puis de la circulaire du ministère de la Justice du 14 mai 201075, deux arrêts de la Cour de cassation du 7 juin 2012, puis deux autres du 13 février 2013 ont supprimé la nécessité de l’expertise judiciaire – mais non du transsexualisme dont la réalité doit être établie – et l’exigence du traitement hormono-chirurgical : seule subsiste la condition d’irréversibilité de la transformation de l’apparence de la personne. Ainsi, le rôle du corps dans la prise en compte du sexe psychique pour déterminer le sexe juridique semble ici atténué sans toutefois être remis en cause76. Le récent Avis sur l’identité de genre et sur le changement de la mention du sexe à l’état-civil de la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH, ) du 27 juin 201377, milite toutefois pour l’introduction dans la législation française de la notion d’« identité de genre ». Celle-ci est destinée à permettre aux personnes transgenres78 d’obtenir un changement de sexe à l’état-civil, sans condition médicale79 – c’est-à-dire sans nécessité de traitement hormonal entraînant la stérilité, ou de recours à des opérations chirurgicales . Et cet Avis plaide aussi pour une déjudiciarisation partielle de la procédure de changement de sexe à l’état-civil. La reconnaissance juridique du sexe psychique s’établirait ainsi en diminuant la considération d’un « corps sexué révélateur ».

1.2. La filiation juridique

47De même, l’établissement du lien de filiation juridique peut viser explicitement un fait psychique. En effet, la filiation est constituée d’un ensemble d’éléments : le titre, les liens du sang, la possession d’état. Or, s’il est possible de constater « l’essor du biologique dans la filiation »80, la prise en compte du fait psychique dans la constitution de ce lien semble également présente et grandissante81. Cela se manifeste à travers les « parentalités d’intention »82, mais aussi avec la possession d’état correspondant à « la filiation vécue »83. Elle n’est appréhendable, en tant que telle, comme parentalité d’intention, car elle ne « constitue qu’un fait juridique »84. Cet élément vise traditionnellement la « vérité sociologique »⁷⁸ d’un lien de filiation, qualifiable aujourd’hui de « vérité affective »85 et qui pourrait être requalifiée peut être de vérité psychique au regard de ce qu’elle tend à recouvrir : « L’attention et [des] soins portés à l’enfant dès sa conception86 ».

48C’est donc également par rapport à ce lien de « filiation vécue » visant un ensemble de phénomènes psychiques (l’affection, l’attention, le soin porté à un enfant, la présence continue) que le signe juridique de la filiation est identifié. Cette dernière a « une importance essentielle et grandissante en matière de filiation légitime ou naturelle »87 ce que confirme l’ordonnance de 2005 portant réforme de la filiation88. Elle peut apparaître, en effet, comme « l’un des derniers remparts contre la vérité biologique »89. Cette ordonnance de 2005 prévoit ainsi que, en cas de conflit avec la vérité biologique, à compter de cinq années de possession d’état conforme au titre, la vérité biologique sera écartée, au profit de la vérité psychique et plus largement de la vérité psycho-sociale, du lien entre l’enfant et le parent. Cela signifie qu’au-delà de cette durée écoulée, l’action en contestation sera close définitivement90. Même si le père biologique apprend, postérieurement à ce délai, l’existence de cet enfant, aucune action en contestation ne sera recevable. De plus, la loi du 17 mai 201391 accentue l’importance des liens psychiques entre l’enfant et un tiers – grand parent, beau parent… – en prenant en compte dans la fixation des modalités de la relation juridique par le juge des affaires familiales, la relation affective avec celui-ci « parent ou non, en particulier lorsque ce tiers a résidé de manière stable avec lui et l’un de ses parents, a pourvu à son éducation, à son entretien ou à son installation, et a noué avec lui des liens affectifs durables92. Ainsi, en choisissant de faire primer la vérité psychique sur la vérité biologique pour constituer le lien de filiation, le droit français contribue à la « métamorphose de la parentalité »93 et renforce les nouveaux contours d’une parentalité psychique.

49Enfin, l’âge ne fait pas non plus l’objet d’une définition générale en droit. Il se détermine toutefois au regard de l’acte de naissance de la personne. L’ordonnance du 4 juillet 2005 précise que « L’acte de naissance énoncera le jour, l’heure et le lieu de la naissance ». Or, l’âge pourrait renvoyer également à un vécu subjectif, psychique de la personne et changer en fonction d’un acte de naissance psychique. « La naissance psychique » est d’ailleurs un concept psychanalytique renvoyant au renouvellement tellement important qu’opère une cure analytique sur le psychisme du sujet qu’elle le fait naître sur le plan de sa subjectivité94. Mais telle n’est pas la voie empruntée pour le moment par les organes d’application.

50En toute hypothèse, l’identité juridique est ainsi en partie, constituée d’une identité psychique. Certains signes identifiants de nature psychique, le sexe psychique ou la filiation vécue peuvent être repérés dans le droit positif. Le concept d’identité psychique a permis de relever des destinataires de normes juridiques en général, celles constituant le socle commun d’identification des sujets de droit sur le territoire. Cette identité psychique apparaît dans certaines normes plus spécifiques.

2. Identifier les destinataires de normes juridiques spécifiques

51De manière plus spécifique, le concept d’identité psychique permet de regrouper une classe de destinataires de normes juridiques en particulier.

52Certaines normes juridiques renvoient en effet à des critères de nature psychique pour déterminer leurs destinataires. Le fait psychique peut être ainsi une condition d’application de différents régimes juridiques.

53Par exemple, le critère de troubles mentaux, de fait psychique pathologique, va pouvoir conditionner : l’hospitalisation et les soins sans consentement95, un régime d’irresponsabilité pénale96, l’annulation d’actes juridiques97, la reconnaissance de préjudices réparables…

54Le concept d’identité psychique permet bien d’identifier un ensemble de destinataires psychiques spécifiques, en l’espèce ceux renvoyant à des personnes atteintes de certains troubles.

55De manière plus novatrice, ce concept est utile pour repérer un ensemble de bénéficiaires spécifiques de droits fondamentaux98 que l’on pourrait alors qualifier de « droits fondamentaux psychiques »99, ceux visant à protéger l’identité psychique de la personne.

56Ces normes juridiques protègent, de manière relativement inédite, un ensemble de comportements et surtout d’états relatifs à l’intégrité psychique de la personne : un état sans souffrance psychique et son versant positif son épanouissement (et de manière sous-jacente sa santé mentale).

57C’est essentiellement100 l’interprétation de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme par la Cour européenne, qui offre ce nouveau socle de protection pour la vie psychique de la personne.

58Ces nouveaux droits fondamentaux de l’article 8 ont pu être présentés sous la forme d’un triptyque dont la configuration comporte des variations101 selon les arrêts de la Cour européenne ou la présentation de la doctrine. Ainsi, trouve-t-on l’autonomie personnelle – le développement personnel – le droit d’établir des relations avec ses semblables (voir, par exemple, Pretty c/ Royaume-Uni, précité, § 61) ou bien l’épanouissement personnel comprenant le développement personnel (Christine Goodwin c/Royaume-Uni) et l’autonomie personnelle (ainsi arrêt KA DA, § 83), et le droit d’établir et entretenir des rapports avec d’autres êtres humains et le monde extérieur102. Or, À travers eux, il semblerait que ce soit de plus en plus l’identité psychique des personnes qui soit en réalité protégée.

2.1. Les bénéficiaires de droits fondamentaux protecteurs d’une identité psychique sans souffrance

59Ces nouveaux droits fondamentaux dégagés par la Cour européenne semblent viser en partie la protection contre la souffrance psychique de la personne. Elle apparaît de plus en plus dans les motifs des arrêts, comme élément pris en compte par la Cour pour rendre sa solution.

60Ainsi, la souffrance psychique de la personne en fin de vie et du transsexuel apparaît, elle, particulièrement protégée.

61La notion d’autonomie personnelle103, consacrée par l’arrêt Pretty104 comme « principe important qui sous-tend l’interprétation des garanties de l’article 8 » est un « droit à l’auto-détermination » (§ 61) et se définit, selon la cour, comme « le droit d’opérer des choix concernant son propre corps » (§ 66). Il en va de même dans l’arrêt K.A. et A.D.105 qui consacre106 un « droit de disposer de son corps à partir de cette notion d’autonomie personnelle en énonçant que « le droit d’entretenir des relations sexuelles découle du droit de disposer de son corps, partie intégrante de la notion d’autonomie personnelle » (§ 83).

62Mais cette protection d’une sphère d’autonomie ne concerne en réalité pas seulement le corps. Elle vise également « l’intégrité morale » de la personne et plus spécifiquement la protection d’un espace sans souffrance psychique. Dans l’arrêt Pretty par exemple, afin de conclure à une non violation de l’article 8 de la CEDH et donc de ce droit à l’autonomie personnelle, la Cour prend en considération, dans ses motifs, la souffrance « des effets dévastateurs d’une maladie dégénérative qui va entraîner une détérioration graduelle de son état et une augmentation de sa souffrance physique et mentale (Pretty, § 64), ainsi que « la perception aiguë [que la personne a] d’elle-même et de [son] identité personnelle ». De même, la souffrance psychique endurée par une personne atteinte d’un « grave trouble affectif bipolaire lui rendant la vie insupportable » sera également prise en compte par la Cour mais ne justifiera pas, néanmoins, le droit à un suicide assisté. Toutefois, « La Cour de Strasbourg esquisse, à la charge des États, une “obligation positive” de prendre les mesures nécessaires permettant un suicide digne et sans souffrance »107.

63C’est également la souffrance psychique qui semble visée par ces nouveaux droits fondamentaux pour protéger les personnes transsexuelles de certains états. Elle est invoquée dans les motifs de l’arrêt Goodwin108 afin de justifier, cette fois-ci, l’application de l’article 8 de la CEDH. La Cour conclut, en effet, à une obligation générale pour l’État de modifier sa législation concernant l’inscription sur les papiers d’identité du nouveau sexe psychique de la personne transsexuelle109. La Cour a recours à la notion d’autonomie personnelle110, à côté du développement personnel pour protéger un aspect de « la sphère personnelle de chaque individu… y compris le droit pour chacun d’établir les détails de son identité d’être humaine » (§ 90). Or, le juge européen garantit positivement, tout à la fois « le développement personnel et l’intégrité physique et morale » (§ 90) de la personne mais aussi négativement le fait de ne pas exposer la personne au « stress et à l’aliénation qu’engendre la discordance entre « la réalité sociale et le droit qui placent la personne transsexuelle dans une situation anormale lui inspirant des sentiments de vulnérabilité, d’humiliation et d’anxiété » (§ 77). Il ne semble pas y avoir, toutefois, d’obligation des États à autoriser le traitement et l’intervention chirurgicale de réassignation sexuelle bien que la Cour reconnaisse que cette opération vise à « soulager la situation des personnes transsexuelles » (Pretty, § 78)111. Mais c’est également la souffrance du corps qui est en l’espèce pris en compte pour justifier l’application de ce droit fondamental et par suite l’obligation des États à mettre en conformité le sexe juridique au sexe psychique. La cour estime en effet que vues « les nombreuses et pénibles interventions qu’entraine une telle chirurgie et le degré de détermination et de conviction requis pour changer de rôle sexuel dans la société, on ne saurait croire qu’il n’y ait quoi que ce soit d’arbitraire ou d’irréfléchi dans la décision d’une personne de subir une conversion sexuelle » (§ 81).

64Enfin, dans l’arrêt K.A.112, c’est cette fois la souffrance psychique endurée par la personne victime de pratiques sadomasochistes qui va justifier la limitation du droit à l’autonomie personnelle impliquant le droit d’entretenir des relations sexuelle. C’est en effet : l’angoisse, la douleur l’humiliation... elle concerne ici « le droit d’entretenir des relations sexuelles » (§ 83) qui se voit limiter non par la morale mais par « la volonté » de la victime113.

2.2. Les bénéficiaires de droits fondamentaux protecteurs d’une identité psychique en développement

65C’est aussi l’application de l’article 8 de la Convention européenne par la Cour européenne qui va permettre un ensemble de comportements psychiques, protéger certains états psychiques, tels que le libre épanouissement de la personne, son développement psychique, son bien-être. Par exemple, c’est à partir de « l’épanouissement personnel » et du « droit à l’identité », que la Cour protège un « intérêt vital » de connaître la vérité concernant les origines génétiques de la personne (Cour EDH Odièvre c/France 13 février 2003, n° 42326/98, § 29 ; Cour EDH, 2002-I Mikulic c/Croatie, n° 53176/99 § 64 ; ou encore CEDH Ebru et Tayfun Engin Colak c/Turquie, 30 mai 2006, 60176/00). Elle en induit ainsi une obligation positive à la charge de l’État « [à] obtenir des informations nécessaires à la découverte de la vérité concernant un aspect important de son identité personnelle, par exemple identité de ses géniteurs » (Odièvre, préc. § 29). La Cour semble identifier également « un droit inhérent »114 à l’article 8 de la Convention européenne, estimant que « la sauvegarde de la stabilité mentale est à cet égard un préalable inéluctable à la jouissance effective du droit au respect de la vie privée » (Bensaïd c. RU, n° 44599/98, § 47 ou encore Odièvre, précité, § 29). Le « bien-être d’une personne » est également protégé à travers un droit à un environnement sain et calme élaboré à partir de l’article 8 de la CEDH et plus spécifiquement encore du droit au respect du domicile115 (Lopez Ostra/Espagne, 9 décembre 1994, § 51 ; Moreno Gomez c/Espagne, 16 novembre 2004, § 54).

2.3. Un renouvellement de la conception du droit au respect de la vie privée

66Le concept d’identité psychique contribue alors à identifier un nouveau contenu, une nouvelle signification que semble revêtir les interprétations, par la Cour européenne, du droit au respect de la vie privée issu de l’article 8 de la Convention européenne116. Il permet de relever peut-être alors une troisième étape dans la conception de l’évolution générale du droit au respect de la vie privée : le droit au respect de la vie psychique et à travers lui, la protection de l’identité psychique de la personne. À l’ancienne conception spatiale du droit au respect de la vie privée de la personne (protéger le domicile, la voiture...) s’est substituée une conception identitaire partielle (protéger un aspect de l’identité de la personne : sociale, sexuelle, génétique…), qui semble être aujourd’hui remplacée par une conception identitaire psychique. La protection de la vie privée semble viser de plus en plus à un certain état psychique (sans souffrance, en vue d’un bien-être). C’est cet état psychique qui est protégé, sans préjuger du caractère plus ou moins intime d’un lieu (l’environnement en général peut être visé117) ou d’un aspect de l’identité personnelle en jeu118.

67Enfin, la protection de l’identité psychique est encadrée aussi sur le plan législatif et infra-législatif. Par exemple, la loi relative à la politique de santé publique adoptée en 2004119, réglemente pour la première fois en France la profession de psychothérapeute120. L’on songe aussi notamment à la protection de l’intégrité morale avec l’article 16 du Code civil issu de la loi du 29 juillet 1994, « L’atteinte à l’intégrité psychique de la personne », consacrée au chapitre 3 du code pénal ou encore l’émergence de nouvelles infractions121 dans les années 2000 : notamment l’infraction de violence psychique, l’infraction de diffamation, l’infraction de harcèlement moral issue de la loi du 17 janvier 2002122, et l’infraction de manipulation mentale crée par la loi du 12 juin 2001123.

68D’une manière générale, le concept d’« identité psychique » va permettre de discriminer, au sein des éléments identifiants, ceux relevant de faits immatériels vécus par une personne tels que le sexe psychique ou la vérité affective d’une relation filiale, de ceux relevant de faits matériels tels que le domicile ou plus spécifiquement les éléments corporels tels que les empreintes digitales ou génétiques. Ce concept apparaît utile ainsi pour identifier les destinataires de normes juridiques applicables sur le territoire et plus spécifiquement de nouveaux bénéficiaires de droits fondamentaux, en contribuant alors peut-être à repenser l’évolution du droit au respect de la vie privée.