L’Identité, l’état civil et le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes
p. 61-87
Texte intégral
1Du latin Identitas, l’identité signifie le même, caractère de ce qui est identique : identité qualitative, spécifique ou abstraite, voire identité de nature, de raisons, de vue. Or, en droit, l’identité est pour une personne physique ce qui fait qu’une personne est elle-même et non une autre. Par extension, l’identité renvoie à ce qui permet de la reconnaître et de la distinguer des autres1. Elle désigne ainsi l’ensemble des caractères qui permettent de l’identifier et de l’individualiser.
2Le terme d’identité est presque toujours associé à un qualificatif qui permet en quelque sorte de cibler la problématique du rapport entre l’individu et le collectif. On parle ainsi de l’identité civile, physique, judiciaire, numérique, ou encore de l’identité déclarée. Par définition, l’identité civile désigne l’ensemble des éléments qui, aux termes de la loi, concourt à l’identification d’une personne physique (nom, sexe, prénom, filiation…). La carte ou les papiers d’identité énoncent et attestent de l’identité civile d’une personne physique. L’identité physique désigne l’identité corporelle, naturelle de chaque individu, celle qui fait qu’un être humain existe comme un être unique et ne se confond avec aucun autre. L’identité judiciaire désigne l’ensemble des moyens techniques et scientifiques propres à assurer l’identification des délinquants (empreintes digitales, documents photographiques etc.) Plus récemment, est apparue la notion d’identité numérique liée aux développements des nouvelles technologies. Cette identité se présente comme un concept protéiforme, polysémique, qui se situe au carrefour de la technique, de la sociologie et du droit. Cette nouvelle forme d’identité fait référence à l’identité dévoilée par l’intéressé, volontairement ou non dans le contexte des nouvelles sociabilités en réseaux. Elle fait également référence aux identités alternatives fictionnelles et autres avatars, mais également à l’identité voilée grâce au recours au pseudonyme2. L’identité numérique s’avère relativement complexe en raison de l’emprise consciente ou non de la volonté de l’internaute sur son identité3. Mais cette emprise de la volonté n’est pas une donnée neuve du XXIe siècle : l’identité « déclarée » en est une remarquable illustration. Cette identité déclarée est intimement liée à la création de la Légion étrangère par le Roi Louis-Philippe 1er, le 9 mars 18314. Afin d’accélérer la procédure de recrutement, il était possible aux candidats de s’engager sous une identité dite « déclarée ». Cette faculté présentait également l’intérêt de leur offrir un nouveau départ dans la vie. Mais au fil du temps, cette faculté fut rendue obligatoire par la pratique militaire pour des raisons dites de sécurité, d’équité et de cohésion. Aussi louable soit-elle, cette « contrainte » n’en est pas moins une atteinte à l’exercice de certains de leurs droits civils et civiques ; elle semble également être à l’origine de nombreuses discriminations5. Au sein de la Légion étrangère, il s’en est suivi une réflexion sur la pertinence du caractère obligatoire de cette identité déclarée et, finalement depuis le 20 septembre 2010, cette identité a retrouvé toute sa raison d’être au nom du respect de l’identité personnelle : l’identité déclarée résulte désormais d’un libre choix de celui qui s’engage6.
3Mais la liberté de l’homme à l’égard de son identité apparaît somme toute très relative dès lors que l’identité juridique renvoie à la nécessaire identification – individualisation de la personne physique, à la détermination selon la distinction empruntée au droit romain de son status7 civitatis (qui détermine la position de l’individu dans la cité) et de son status familiae ou personarum (qui détermine sa position dans sa famille)8. L’étude de l’identité à travers l’histoire témoigne de ce que « La conscience de l’identité constitue un trait spécifique de l’espèce humaine et la communication aux autres de cette identité par des phonèmes, puis des signes écrits appropriés, a été, en tous lieux et en toute civilisation, un des éléments nécessaires à la vie en société »9. Il est incontestable que nous avons besoin d’une identité pour vivre : voyager, travailler, accéder à l’éducation, aux services publics, se marier, se pacser, adopter un enfant etc. Le moyen utilisé pour assurer et garantir cette identité est l’état civil. Ce dernier reflète l’état de la personne, sa situation en droit, sa place dans la société civile. Tel qu’il est conçu, l’état civil met en scène le rapport entre le collectif et l’individuel, entre le groupe et l’individu, entre l’État et la personne, consacrant l’impérativité des règles relatives à l’identité civile10.
4Cette impérativité des règles a animé les autorités religieuses et le pouvoir royal pendant l’Ancien Régime et anime encore l’État depuis la Révolution française. C’est ainsi que la jurisprudence a retenu le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes pour fonder cette impérativité des règles, plaçant hors d’atteinte de toute volonté individuelle les éléments qui composent l’état de la personne11. L’identité semble être imposée et se réduire à une fonction d’identification, d’individualisation de la personne justifiée par des considérations d’ordre public, échappant à l’emprise des individus (I). Les règles de droit positif gouvernant la détermination du sexe, la dévolution du nom, ainsi que la filiation, éléments pourtant considérés du point de vue des droits fondamentaux comme permettant à tout homme de se construire12, suggèrent l’idée selon laquelle l’identité juridique n’est pas envisagée comme un moyen d’épanouissement personnel, mais qu’elle relève de considérations relevant de l’ordre public. Aussi, nous nous proposons dans cette contribution de limiter notre étude à ces trois éléments de l’état des personnes, révélateurs d’une identité imposée mais qui, en raison de la montée des droits fondamentaux et de la reconnaissance d’un droit à l’identité personnelle, risque à plus ou moins long terme d’être quelque peu ébranlée (II).
I. L’état civil gardien de l’identité civile
5La particularité de l’état civil français, en termes d’identité, est de mêler conception subjective et conception objective. Sous l’angle subjectif, l’état civil est celui de l’individu ; il permet la déclaration et la conscience de l’identité individuelle ; on parlera alors d’identité. Sous l’angle objectif, l’État va plutôt se fonder sur des critères objectifs, voire scientifiques13 au nom de l’ordre public ; on parlera alors d’identification. Grâce à l’état civil, l’État a une vision de sa population, et plus précisément, des naissances, des mariages, mais aussi des pactes civils de solidarité, des décès. L’individu est appréhendé dans sa sphère familiale, à travers les liens d’alliance et de parenté14, et depuis 1999, à travers l’existence d’un pacte civil de solidarité15. L’identification permet ainsi aux citoyens d’exercer leurs droits, et d’assumer leurs devoirs découlant de leur intégration dans la vie civile. L’originalité de l’état civil, en tant que moyen d’assurer et de garantir l’identité d’un individu sur le plan juridique, découle de la grande variété de perceptions qui existent et qui dépendent pour l’essentiel de la civilisation, de la culture, de l’histoire ou encore du système juridique en cause16. Mieux cerner les contours de l’identité imposée en droit français implique tout d’abord que l’on aborde la question du rôle l’état civil sous un angle historique, avant de s’attarder sur ses principaux caractères.
1. L’approche historique de l’état civil
6Des textes prestigieux à l’instar de la Déclaration universelle des droits de l’homme et de la Convention internationale des droits de l’enfant affirment que le droit à l’identité, tout comme le droit à la nationalité, est un droit fondamental17.
7Mais avant d’être perçu comme un droit fondamental de tout individu, l’identité et plus précisément l’individualisation de la personne a d’abord satisfait l’intérêt général et, en particulier, l’intérêt des « chefs ». L’histoire de l’humanité témoigne de l’importance et des enjeux attachés à l’identification des individus18. Ainsi dans l’ancien testament, des recensements sont ordonnés par le chef, sur l’ordre de Dieu, pour connaître le nombre de guerriers disponibles et de contribuables. La pratique du recensement paraît aussi ancienne que l’unification de l’Égypte par les premiers monarques. Chacun des Égyptiens porte un nom, écrit au moyen d’hiéroglyphes, suivi du titre qui lui est assigné dans le service des dieux et du roi. Les autres peuples connaissent la double fonction identitaire qui consiste à assigner à une personne sa qualité dans le lignage familial et à la repérer comme membre de la cité. À Rome, la force du lien familial et l’organisation rigoureuse de la cité déterminaient des règles précises pour la dénomination des hommes19.
8Dans la France d’Ancien Régime, l’identification des personnes relève d’une construction ecclésiale : le nom d’une personne résultait de son baptême, son union d’un mariage et son décès supposait des funérailles. Apparue en Italie à la fin du XIVe s, la pratique de l’enregistrement de ces différents éléments se répand au XVe s. Mais rapidement, le pouvoir royal s’est emparé de cette problématique et dès la fin du Moyen Âge, l’identité devient une priorité à la fois du pouvoir du Roi et de l’Église, le but étant d’assurer une meilleure gestion des ressources humaines encore une fois tant sur la plan fiscal que militaire.
9L’ordonnance de Villers-Cotterêts édictée en 1539 par François 1er prescrit aux curés de tenir registres des baptêmes dans lesquels sont également indiqués la date et l’heure de la naissance. Les curés ont également l’obligation de tenir registres des décès des personnes titulaires d’un bénéfice ecclésiastique (50 et 51). Quelques années plus tard, le concile de Trente généralisera pour toute la Chrétienté l’obligation de tenir des registres de baptêmes et de mariages. Soucieux de tenir compte des remontrances exprimées lors des États généraux de Blois au sujet de l’application de l’ordonnance de 1539, Henri III adopte l’ordonnance de Blois en 1579 et impose la tenue par les curés et les vicaires des registres de naissance, de mariage et de décès dans tout le royaume. La force probatoire de ces registres est également consacrée, puisqu’ils constituent les seules preuves recevables par les tribunaux. Enfin chaque année, ils doivent être remis aux greffes des juridictions royales chargés d’en assurer la conservation (article 181). La construction de l’état civil se poursuivra avec l’ordonnance civile d’avril 1667 qui définit les règles d’organisation de l’état civil : « Les preuves de l’âge, du mariage et de temps du décès seront reçues par des registres en bonne forme qui feront foi et preuve en justice » et impose la tenue des registres en double exemplaire20 (titre XX, article 7 et s). Au fil des textes adoptés, l’état civil s’organise, avec la volonté de rendre perfectible le système et de pallier aux problèmes d’application sur le terrain. Parmi les textes les plus emblématiques, l’édit de 1787 autorise les non-catholiques à faire constater leur état civil par le juge ou le curé du lieu.
10À la veille de la Révolution, l’état des personnes était enregistré par le ministre du culte catholique, à l’instigation et sous le contrôle de la justice du roi. Si l’état civil ainsi conçu est avant tout perçu comme un outil de gestion des ressources humaines du royaume, il est également perçu comme un moyen d’éviter les fraudes. Si l’Église juge nécessaire d’enregistrer l’état des personnes pour éviter notamment les mariages entre parents au degré prohibé par le droit canonique, le roi est seul compétent pour autoriser les changements de nom. L’intérêt public requiert en effet que le nom des personnes soit bien fixé et que nul ne puisse accomplir des machinations en changeant d’identité.
11Mais dès le départ, l’état civil est miné par une contradiction liée à sa double nature, religieuse et civile. Cette contradiction rendra bien difficile l’application des différentes réglementations, en raison notamment des nombreuses négligences commises par la plupart des curés qui considéraient l’enregistrement civil comme un simple accessoire du rituel religieux21. Avant même la Révolution, la sécularisation de l’état civil est considérée par beaucoup comme une nécessité pour le bon fonctionnement de la société22.
12La sécularisation de l’état civil grâce à la loi du 20 septembre 1792 est une innovation de taille dans l’organisation de l’état civil. L’instauration d’un rituel civique « au sein de la maison commune » opposé au rituel religieux, a pour but de montrer qu’en déclarant son état civil à l’officier municipal, l’individu devient membre de la communauté civique23. L’officier municipal, proche de la population remplace le curé. L’acte civil doit être distingué de l’acte religieux, car chaque personne appartient à la société et seule la loi peut assurer l’existence civile. Par ailleurs, l’article 12 de la loi de 1792 entend interdire toute référence à l’état religieux. Il est ainsi défendu aux officiers publics d’insérer de leur propre fait, dans la rédaction des actes et sur les registres aucune clause, note ou énonciation autres que celles contenues aux déclarations qui leur seront faites. L’autorité publique prend acte du fait de la naissance et non plus de l’acte religieux du baptême ; elle procède à la célébration des mariages et assure l’enregistrement des déclarations de décès. Alors que pendant des siècles, la religion a contribué, au même titre que les titres de noblesse à la construction de l’identité personnelle24, la loi de 1792 aborde la question de l’identification de l’individu proprement dite en dehors de toute considération religieuse ou de fortune25 au nom du principe d’égalité. Toute personne se doit d’avoir un état, c’est une obligation civile.
13Le code civil achève cette évolution multiséculaire. De l’avis de certains auteurs, Napoléon, lui-même avide d’ordre et d’autorité ne pouvait concevoir d’autre solution que la gestion par l’État de tout système de probation de l’existence civile, qui est aussi un moyen de s’assurer des contribuables et des conscrits26. Mais surtout, l’État assigne aux individus une identité fixe et individuelle. C’est ainsi que la loi du 11 Germinal an XI a imposé à l’ensemble des citoyens la fixité du nom27. La loi a également fixé la liste des prénoms autorisés et a réglementé la procédure des changements de patronymes28.
14Les règles imposées par le code civil seront complétées par un certain nombre de mesures d’ordre réglementaire. Il est intéressant de souligner que le code civil définit la constatation de l’état civil non plus comme un acte civique, mais comme une formalité administrative. Pourtant, il faudra attendre la fin de l’Empire pour que la gestion de l’état civil commence à entrer dans les mœurs. Les obstacles matériels à l’effectivité de l’état civil sont nombreux : incompétence des officiers de l’état civil, négligences, fraudes et falsifications délibérées, hétérogénéité de la population française, notamment au niveau linguistique29.
15Aujourd’hui, ces mesures légales auxquelles s’ajoutent des circulaires et des décisions de jurisprudence relatives au droit des personnes et de la famille ayant des conséquences en matière d’état civil sont regroupées dans l’Instruction générale relative à l’état civil (IGREC), élaborée en 1955. Cette instruction générale a vocation à être le texte de référence en matière d’état civil, à l’usage des parquets et des officiers de l’état civil. Révisée en 1987, en 1999 puis en 2002, elle n’a plus été revue depuis cette date, hormis les quelques correctifs qui lui ont été apportés en 2004. Mais un important travail de réactualisation de cette instruction est en cours depuis plusieurs années au ministère de la Justice et des Libertés, l’objectif est notamment d’intégrer la dimension internationale de l’état civil qui est de plus en plus prégnante en matière de droit des personnes et de la famille30.
16Ces mesures mêlent autorités administratives et judiciaires : alors que la rédaction des actes d’état civil relève de la compétence de l’autorité municipale, le contrôle et la conservation de ces actes sont assurés par l’autorité judiciaire, protectrice des droits et des propriétés. L’intervention du pouvoir judiciaire peut se justifier de deux manières. Tout d’abord, il s’agit de renforcer le contrôle exercé sur les maires qui sont dépendants à la fois du préfet et du procureur (renforcer le système de lutte contre les falsifications). Ensuite, l’état civil est en quelque sorte la propriété de la personne. Il est question de l’identité de la personne, des éléments les plus intimes qui caractérisent et font qu’une personne est unique.
17Ces règles strictes et sanctionnées sont révélatrices d’une véritable bureaucratie que « notre vie quotidienne toute entière est tendue dans ses cadres », mais « l’existence moderne deviendrait impossible » sans elle31.
2. Les principaux caractères de l’état civil : un instrument de police civile au service de l’identité imposée
18Chacun individu est un être individuel, mais aussi un être social. Tous les éléments qui constituent l’état de la personne intéressent donc le groupe social et par le jeu du mécanisme informatif, l’identité civile apparaît également comme le reflet de l’identité familiale32. C’est pourquoi l’état de la personne présente certaines caractéristiques garantes d’une vérité, d’une identité imposée telle que voulue par l’État.
19Parce que l’état civil permet d’individualiser et d’identifier les personnes, parce qu’il assigne à chacun sa place dans la société civile et qu’à cette fin, il recense les éléments les plus importants affectant l’état des personnes, l’état civil est avant tout conçu comme un instrument de police civile, organisé dans le cadre d’un service public. Les individus qui composent le groupe social doivent être identifiés, classés, répertoriés pour pouvoir être administrés, contrôlés, voir soutenus. En effet, plus l’État connaît bien sa population, plus il peut intervenir de manière positive et dans l’intérêt de tous les individus en favorisant des politiques de soutien à la sécurité sociale, à la lutte contre certaines formes d’exploitation des minorités, ainsi qu’à la reconnaissance de droits sociaux et culturels. Mais inversement, l’État peut être tenté d’intervenir contre des groupes, contre des individus, surtout s’ils peuvent apparaître comme une menace du fait de leurs appartenances, de leurs racines, de leurs convictions etc.33.
20Par extension, l’état civil renvoie donc au service qui est compétent pour enregistrer et attester de cette identité. Ce service est également chargé de la délivrance et de la conservation des actes de l’état civil, c’est-à-dire des écrits dans lesquels l’autorité publique constate d’une manière authentique les principaux événements dont dépend l’état des personnes34. En raison de la force probante attachée aux actes de l’état civil, l’organisation de ce service est placée sous la haute surveillance de l’administration et de l’autorité judiciaire et les règles sont rigoureusement sanctionnées. Ainsi, le défaut de déclaration de naissance d’un enfant constitue une infraction pénale qui appartient aux infractions relatives à « l’atteinte à l’autorité de l’État »35. Si l’enfant n’est pas déclaré dans un délai de 3 jours, sa naissance ne peut être inscrite dans le registre des naissances qu’après un jugement déclaratif de naissance36. De même, le mariage confère à chacun des conjoints un statut qui constitue l’un des éléments de leur état civil. Une personne mariée peut faire valoir son statut d’époux ou d’épouse à l’égard de tous, car c’est la loi, obligatoire pour tous, qui lui a attribué ce statut et en a déduit des conséquences légales. Mais parce que le mariage confère de nombreux avantages comme le droit d’entrée et de séjour, l’acquisition de la nationalité, voire la jouissance de certains droits sociaux, une grande partie des systèmes juridiques européens confère à l’officier de l’état civil un rôle qu’il est possible de qualifier de « proactif » afin de garantir la vérité du contenu des actes de mariage37 et donc de lutter contre les mariages simulés38.
21En sa qualité de droit fondamental, le droit à l’identité implique qu’il est de la responsabilité des États de garantir qu’une identité soit correctement liée à une personne, à toutes les étapes de sa vie, la première et la plus importante étant sans aucun doute la naissance. C’est en effet l’acte de naissance qui fixe l’identité officielle de l’individu. Le parlement européen, dans sa Résolution du 16 janvier 2008 « Vers une stratégie européenne des droits de l’enfant » souligne que « l’invisibilité » des enfants non enregistrés augmente leur vulnérabilité et la probabilité que les violations de leurs droits passent inaperçues. L’acte de naissance y est présenté comme un outil de lutte contre les violations de leurs droits résultant des incertitudes liées à leur âge ou à leur identité. Concrètement, un enregistrement consciencieux des naissances aurait pour effet d’entraver le commerce des enfants et de leurs organes, de limiter l’adoption illégale, et d’empêcher de surestimer l’âge des enfants pour leur imposer le mariage précoce, l’enrôlement comme enfants-soldats, l’exploitation à des fins sexuelles, le travail des enfants et l’application du même traitement judiciaire qu’aux adultes39.
22Toute personne physique a donc une identité civile, que l’on peut également qualifier d’identité administrative, en ce sens qu’elle est créée, organisée et conservée par le service public de l’état civil. L’état civil constitue une véritable radiographie diachronique de l’individu, de l’état de la personne, une radiographie évolutive aussi précise que possible. S’il est nécessaire, il sera procédé à l’actualisation de l’acte par apposition des mentions marginales. Ces mentions marginales permettent une mise à jour constante des actes de l’état civil, et donc une tenue de l’état civil des personnes conformes à la réalité. Dans la mesure où sont consignées des informations qui ne relèvent pas nécessairement des caractéristiques physiques de la personne, mais des événements marquant sa vie, comme le mariage ou le pacte civil de solidarité, l’état civil témoigne également du rapport de l’individu au groupe familial ; l’identité civile est également le reflet de l’identité familiale40.
23Aussi, parce qu’il est lié à la personne, l’état de la personne a un caractère personnel. Étant personnel, l’état de la personne est indivisible, c’est-à-dire qu’une personne ne peut pas avoir deux états différents ; de même qu’une personne ne peut pas ventiler les éléments composant son état pour en retenir certains et en rejeter d’autres. Parce qu’il est personnel, l’état de la personne est insaisissable. Ainsi, les prérogatives attachées à l’état de la personne, comme par exemple un nom de famille prestigieux, ne peuvent être saisies par les créanciers de celle-ci. Le nom de famille, à l’exception du nom commercial41, n’entre pas dans le patrimoine de la personne42. Le droit au nom est hors du commerce juridique au sens de l’article 1128 du code civil. Enfin, parce l’état civil est le reflet de l’état de la personne et qu’il en découle des conséquences importantes sur la jouissance des droits privés, ainsi que sur l’existence et l’exercice des droits civiques ou politiques, l’état de la personne est indisponible43.
24Les différents éléments constitutifs de l’état d’une personne (le nom, le sexe, la filiation etc.) échappent en principe à la volonté de la personne. Concrètement, toute convention par laquelle une personne entendrait céder un élément de son état serait frappée de nullité44. Inversement, la convention par laquelle une personne voudrait acquérir un nouvel élément serait, elle aussi, frappée de nullité. Mais depuis plus de vingt ans, le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes est parfois contesté au nom de l’identité revendiquée.
II. Les principaux éléments de l’état civil face au droit à l’identité revendiquée
25Afin de d’assurer et de garantir l’identification des personnes, l’état civil recense les événements les plus importants affectant l’état des personnes, comme leur naissance, leur mariage, la naissance de leurs enfants, leur divorce, leur Pacs ou encore leur décès. Les actes de l’état civil constatent aussi bien des faits juridiques (le sexe, la date de naissance, le décès) que des actes juridiques (le mariage, l’adoption). Les éléments constituant l’état civil d’une personne peuvent être appréhendés comme autant de données à caractère éminemment personnel à l’instar du sexe, du nom ou encore de la filiation. Ces trois éléments sont constatés dans l’acte de naissance de tout individu. C’est ainsi qu’est fixée l’identité officielle de la personne, son identité civile autour de laquelle l’individu va se construire. Mais au nom du principe de l’indisponibilité des personnes, ces trois éléments sont soumis à l’impérativité de la règle, face à laquelle la volonté de l’individu n’a que peu de prise. Mais depuis peu, au nom du droit au respect de son identité personnelle, des revendications se font grandissantes45. En effet, si l’identité est façonnée par l’histoire de vie et qu’elle est le produit de nos relations, pourquoi certaines personnes devraient subir leur identité, si elle n’est pas en adéquation avec leur identité personnelle. L’homme ne devrait-il pas être pensé comme sujet de sa propre histoire ? L’identité appréhendée comme un droit fondamental se comprend comme la projection de l’identité vécue par l’individu46. L’individu veut être reconnu pour ce qu’il est, par lui-même ou par les autres. Par ailleurs, aussi grande soit la force probante attachée aux actes de l’état civil, ces documents ne garantissent pas toujours la vérité. À la vérité juridique – les actes de l’état civil garantissent la vérité des faits que l’officier d’état civil a pour mission de constater ; ils ne garantissent pas vraiment la vérité du contenu des déclarations des parties – peut s’opposer la vérité psychique47 ou la vérité biologique. L’identité est alors à la croisée du subjectivisme des droits fondamentaux et de l’objectivisme du droit des personnes. Comment alors l’identité personnelle, revendiquée a-t-elle ou peut-elle impacter l’identité imposée ?
1. Le sexe
26La différence homme/femme, fondée sur le sexe, est une donnée culturelle si ancrée dans notre civilisation qu’elle relève d’une certaine évidence. Ainsi, l’article 57 al.1er du c.civ. prévoit expressément que l’acte de naissance doit mentionner en autre chose « le sexe de l’enfant », mais le législateur n’a pas précisé de quel sexe il s’agissait. Toutefois, les dispositions légales mentionnant « les hommes et les femmes » ou les désignent par l’expression « l’un ou l’autre sexe »48 ainsi que la jurisprudence49 nous conforte dans l’idée qu’il s’agit du sexe masculin et du sexe féminin50.
27En tant qu’élément juridique d’identification, le sexe permet donc le classement binaire de la population. Il constitue pour cette raison l’une des composantes essentielles de l’état des personnes51 qui est assignée à tout individu dès sa naissance. Cette différentiation de l’individu par le sexe va en principe le suivre tout au long de sa vie, en témoigne le numéro d’identification INSEE de la sécurité sociale. Le premier chiffre de ce numéro, un pour le sexe masculin et deux pour le sexe féminin, souligne combien le sexe est indissociable de l’identité, une identité qui est obligatoirement sexuée, le terme « sexué » renvoyant à la division de l’espèce en deux sexes52.
28Dans la plupart des cas, la détermination du sexe de l’enfant à la naissance ne pose pas de difficulté, mais celle-ci peut s’avérer compliquée dans l’hypothèse où un enfant naît avec une anomalie des organes génitaux. Bien que rare, cette hypothèse correspond à une situation d’intersexualité, dans laquelle la personne présente des caractéristiques sexuelles biologiques équivoques53, des caractères sexuels intermédiaires entre le mâle et la femelle54. D’autres termes peuvent être utilisés pour désigner ces situations ; on parlera ainsi d’hermaphrodisme, d’intersexe, d’intersexuel, d’intergenre, de personne ayant un DSD (désordre du développement sexuel) ou un VSD (variation du développement sexuel)55.
29Cette anomalie peut être, dans certains cas, suspectée avant la naissance par l’échographie. Il n’est parfois pas possible de dire d’emblée quel est le sexe de l’enfant et des examens (analyses hormonales et génétiques) seront nécessaire pour le déterminer56.
30À la naissance, l’enfant peut présenter des organes génitaux féminins et masculins (gonades et conduits génitaux des deux sexes). Ce type d’hermaphrodisme « vrai » est extrêmement rare, on estime aujourd’hui qu’il concernerait une naissance sur 100 000. Les archives de l’Artois (Archives départementales du Pas-de-Calais, 3 E 234/1) font état d’un tel enfant né le 13 mai 1756 à Conchy. Un maître chirurgien de la province d’Artois fût appelé pour constater cette anomalie décelée dès la naissance. Lors du baptême qui eut lieu le jour même de la naissance, la décision fut prise de lui donner le sexe féminin, ainsi que le prénom d’Augustine-Joseph. Or, deux jours plus tard, le maître chirurgien affirma que la petite fille tenait « plus de la nature de l’homme que de la femme ». Une mention fut ajoutée en ce sens sur l’acte de baptême. Vingt mois plus tard, ce maître chirurgien contresigna en qualité de témoin l’acte de sépulture d’Augustin-Joseph Pacau, fils de Thomas et de Marie-Angeline Delattre. Les parents auront finalement voulu lui attribuer un sexe masculin57.
31Selon la logique binaire assignée au sexe, tout individu, même s’il présente des anomalies organiques, devrait être obligatoirement rattaché à l’un des deux sexes masculin ou féminin, lequel doit être mentionné dans l’acte de naissance. La mention du sexe jouit d’une présomption de vérité qui la rend opposable à tous jusqu’à preuve du contraire. En cas d’ambiguïté sur le sexe, l’instruction générale relative à l’état civil (IGREC) et plus précisément le paragraphe 288 situé dans une sous-section intitulée « Enfants de sexe indéterminé » envisage deux hypothèses selon que la détermination est probable ou non. Dans la première hypothèse, le sexe qui apparaît le plus probable sera indiqué. Dans la seconde hypothèse, si les médecins ne sont pas en mesure de se prononcer, l’acte ne portera aucune mention relative au sexe, mais une telle option nécessite l’autorisation préalable du procureur de la République. Par la suite, une procédure de rectification pourra être envisagée, soit pour compléter l’acte, soit pour indiquer le véritable sexe « biologique » s’il s’avère différent de celui initialement envisagé58. Enfin, s’agissant du choix du prénom de l’enfant intersexuel, l’instruction générale relative à l’état civil prescrit dans tous les cas aux officiers de l’état civil de conseiller aux parents le choix de prénoms mixtes, pouvant être portés indifféremment par une fille ou un garçon.
32Alors que le droit français, comme beaucoup d’autres États, n’envisage l’absence d’inscription de la mention du sexe que de manière très exceptionnelle, sous couvert d’une détermination exclusivement médicale, en Allemagne, depuis le 1er novembre 2013, les enfants considérés par les médecins comme non proprement « garçons » ou « filles » ne peuvent être classés comme tels dans le registre des naissances. La loi allemande du 20 août 2013 prend appui sur une recommandation de la Cour constitutionnelle qui estime que le genre ressenti et vécu est un droit humain fondamental59. Il n’est pas seulement question d’identité sexuée (on naît homme ou femme), mais d’identité de genre. Cette notion de genre intègre les aspects sociaux de la différence des genres sans se limiter à l’élément biologique. En grandissant, l’enfant va cultiver son identité, indépendamment du sexe qui lui a été assigné à la naissance – son sexe juridique – s’enrichissant de son expérience intime et personnelle60. Il ne s’agit pas à proprement parler d’un troisième sexe, ou troisième genre, mais de la reconnaissance d’une pratique instaurant une « mise hors sexe » de certaines personnes, sachant que seuls les médecins ont autorité pour assigner le sexe. Dans ces conditions, ils ne seront plus obligés d’opérer des bébés dans l’urgence à la demande des parents dans le seul but de mieux les insérer dans la société. Ce « parti pris thérapeutique » a vivement été remis en cause par la Résolution de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe au nom de l’intégrité physique des enfants et de leur droit à l’autodétermination61. Cette Résolution porte sur une question fondamentale qui est celle des pouvoirs familiaux en matière d’identité ou plutôt de leur déclin en faveur des droits de l’enfant62. Le problème qui risque toutefois de se poser est celui de la reconnaissance des droits des personnes intersexes et des pressions extérieures qui ne manqueront pas de s’exercer – pressions de nature sociale, parentale, voire médicale – visant à la « normalisation » des corps de ces enfants intersexes.
33En Suisse, la commission nationale d’éthique pour la médecine n’a pas opté pour la création d’une troisième mention « sexe indéterminé » sur l’acte de naissance, mais elle préconise la possibilité de changer, à la demande de l’intéressé, l’inscription du sexe à l’état civil sans difficulté63. Une telle hypothèse apporte une réponse plus respectueuse, nous semble-t-il, de la dignité de ces enfants, dans la mesure où un certain droit à l’auto-détermination leur est reconnu. Dans ce dernier cas, la volonté joue un rôle au premier plan de la détermination de l’identité sexuée, ce qui n’est pas le cas, ni même d’actualité en droit français. En effet, dans le silence de la loi, les conditions du changement d’état civil des personnes transidentitaires sont aujourd’hui fixées par quatre arrêts rendus par la Cour de cassation le 7 juin 201264 et le 13 février 201365. Ils subordonnent la modification de la mention du sexe à l’état civil à la double preuve du syndrome transsexuel et de l’irréversibilité de la transformation de l’apparence, abandonnant, semble-t-il, le caractère obligatoire de l’expertise judiciaire.
34Le maintien par le droit du genre comme dispositif d’assignation sexuée trouverait son fondement dans la naturalisation de la différence des sexes66. Le droit serait dès lors le garant d’un ordre naturel hétérosexuel, en témoigne la circulaire du 11 octobre 2011 qui déconseille la mention « sexe indéterminé », ainsi que la Proposition de loi visant à la simplification de la procédure de changement de la mention du sexe dans l’état civil, enregistrée à la Présidence de l’Assemblée, mais qui est restée sans effet et ce malgré les préconisations de la commission nationale consultative des droits de l’homme du 27 juin 201367.
2. Le nom
35Le nom est une institution68 dont les contours ont été tracés, pour l’essentiel, par la coutume, la jurisprudence, la pratique administrative, mais aussi la loi, en particulier celle du 8 janvier 1993 pour le prénom et celle du 4 mars 2002 pour le nom de famille69. Le nom comporte deux éléments, facteurs d’identification de la personne dans la vie sociale : le nom de famille qui désigne une famille et le prénom qui, au sein d’une même famille, distingue ceux qui la compose. La loi du 6 fructidor an II (norme toujours en vigueur) énonce en son article 1er qu’« aucun citoyen ne pourra porter de nom et de prénom autres que ceux exprimés dans son acte de naissance ». Le nom est ainsi conçu comme une institution de police civile dont les origines sont anciennes70. Le code civil français identifie chaque sujet de droit par son nom de naissance et admet l’usage du nom du conjoint qui n’est en aucun cas obligatoire71. Sur ce dernier point, la loi française se veut respectueuse de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme qui considère comme contraire à l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme la règle de droit turc qui oblige la femme mariée à prendre le nom de son mari72. Le nom constitue à n’en pas douter un élément de l’identité éminemment personnel, indépendamment du statut matrimonial.
36L’idée qui peut-être aujourd’hui soutenue est celle d’un droit du nom auquel on peut opposer un droit au nom, tant le nom se situe au croisement de l’intérêt général et des intérêts particuliers73. Ainsi, le changement de l’un comme de l’autre suppose que des conditions légales strictes, de fond et de forme, soient respectées. Alors que le changement de nom relève de l’autorité administrative, le changement de prénom relève de l’autorité judicaire, mais dans les deux cas, le rôle de la volonté semble réduit. Le demandeur au changement doit prouver un intérêt moral avéré, un intérêt légitime : nom ridicule ou déshonoré, éviter l’extinction d’un nom, intérêt pratique à franciser un nom trop marqué par son extranéité pour favoriser son intégration dans la communauté civile. Cet intérêt est souverainement apprécié par le garde des Sceaux s’agissant du changement de nom et par le tribunal de grande instance s’agissant du prénom. La jurisprudence administrative ou judiciaire témoigne de ce que la liberté de changement n’est pas totale. Le juge administratif semble ainsi accorder la priorité à la stabilité des noms de famille. À titre d’illustration, une requérante demandant à changer son nom pour en porter un qui soit de consonance juive, afin d’être en adéquation avec « sa véritable identité religieuse et ses origines familiales », n’établit pas, selon la cour administrative de Paris, un intérêt légitime74.
37Si le droit au nom n’est pas un droit consacré en tant que tel dans la Convention européenne des droits de l’homme, le principe dégagé par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme est qu’en tant que moyen d’identification personnelle et de rattachement à la famille, le nom d’une personne fait partie des éléments de la vie privée et familiale de celle-ci protégés au titre l’article 8 de la Convention75. Plus récemment, la Cour n’a pas hésité à affirmer que le nom, en tant qu’élément d’individualisation d’une personne au sein de la société, appartenait au noyau dur des considérations relatives au respect de la vie privée et familiale76. C’est sur la foi de ce principe que la Cour européenne a condamné sans détour la France dans l’affaire Chérif Kismoun77. En l’espèce, le requérant, inscrit à l’état civil sous le seul nom de sa mère qui l’a abandonné à l’âge de trois ans et qui ne souhaitait pas le rencontrer, demandait aux autorités françaises la reconnaissance de son identité construite en Algérie, le nom « Kismoun » porté depuis son enfance, étant l’un des éléments majeurs de cette identité. Une telle demande a été rejetée par les juridictions françaises au motif que le requérant ne caractérisait pas suffisamment l’intérêt légitime au sens de l’article 61 du c.civ, faute pour lui de n’avoir pu rapporter la preuve du désintérêt de sa mère à son égard. Or la Cour européenne estime que les juridictions françaises n’ont pas pris en compte l’aspect identitaire de sa demande et ont omis de mettre en balance l’intérêt primordial du requérant avec l’intérêt public en jeu78. La Cour s’est livrée, à la différence des juridictions françaises, à une appréciation in concreto de la situation personnelle et familiale de M. Kismoun79. Tirant les leçons de cette condamnation, le Conseil d’État a rendu le 31 janvier 2014, soit un mois plus tard, un arrêt qui revêt les caractères d’un arrêt de principe et qui consacre, semble-t-il, une conception affective du nom qui prend largement en compte les circonstances exceptionnelles de l’affaire jugée80.
38D’un point de vue sociétal, le nom et le prénom incarnent un vécu émotionnel familial et communautaire que ces deux éléments personnifient avant même que l’individu ainsi « nommé » vive son nom et son prénom81. Le choix du prénom de l’enfant est en principe le premier acte de l’autorité parentale ; il revêt un caractère intime82 et entre par conséquent dans la sphère de la vie privée de ses parents83. Le lien entre les parents et l’enfant s’en trouvera renforcé lorsqu’est transmis le nom de famille. C’est la raison pour laquelle, le nom et le prénom sont partie intégrante de l’identité de l’individu qui les porte.
39Même s’il faut bien admettre que l’évolution législative tend à une meilleure prise en compte de la volonté individuelle dans l’attribution du nom, cette dernière peut poser problème pour celui qui devra porter le nom qui aura été choisi par ses parents.
40Ainsi, depuis le 1er janvier 2005, date d’entrée en vigueur de la réforme du 4 mars 2002, on ne parle plus de nom patronymique, mais de nom de famille. Cette loi parachève en quelque sorte l’égalité entre l’homme et la femme au sein de la famille, puisqu’elle doit permettre à la femme (surtout à la femme mariée), si elle le souhaite, de transmettre son nom à ses enfants. Mais, il apparaît évident que le législateur, alors aveuglé par un besoin impérieux de remédier à l’inégalité des sexes et de promouvoir un espace de liberté aux parents dans la transmission du nom à leur enfant, n’a pas mesuré toutes les incidences de cette réforme contestée, est-il besoin de le rappeler, avant même son entrée en vigueur84.
41Outre la complexité du système qui est intimement dépendant de l’établissement de la filiation de l’enfant et des choix faits par les parents (article 311-21 c.civ.), l’identité familiale peut s’en trouver affectée, y compris l’identité de l’homme en sa qualité de père. La transmission du nom par le père qui peut s’apparenter à « l’enfantement civil » par référence à l’enfantement biologique de la mère – « Qu’est-ce que le nom, sinon la transmission de la vie ? »85 –, est remis en cause au motif d’une égalité qui, il faut bien en être conscient, en matière de filiation n’existe pas. Jusqu’à preuve du contraire, un homme ne peut enfanter et l’attribution du nom pose assurément un problème insoluble dès lors qu’il est posé en termes d’égalité des sexes. Ensuite, la réforme a sans conteste fait du nom de famille des enfants la « chose » des parents86. Sous couvert de liberté, le nom transmis à l’enfant peut être aussi le résultat d’une négociation, d’un compromis entre les parents, le fruit d’un règlement de compte avec les grands-parents ou de pressions de ces derniers. À cela, il faut ajouter que l’enfant de plus de 13 ans devra consentir à une déclaration de changement de nom le concernant (article 311-23 alinéa 4 c.civ.). En matière d’unité familiale et de contrôle social, les choses seront d’autant plus compliquées lorsque ces enfants nés après 2005 auront à leur tour une descendance à qui ils vont transmettre soit le nom de la mère, soit le nom du père, soit les deux noms accolés dans l’ordre choisi par eux ou accolés selon l’ordre alphabétique en cas de désaccord. L’unité de la fratrie et du nom de famille, pourtant imposée à l’article 311-23 du c.civ. n’aura plus alors aucun sens.
42Sur le plan de la pratique, le dispositif légal n’est pas encore convainquant. La récente jurisprudence témoigne non seulement des dysfonctionnements du système adopté, mais surtout de l’absence de prise en compte par le législateur des enjeux identitaires du nom qui se concilient parfois mal avec l’institution de police civile que représente le nom87.
43Quelle que soient les critiques qui peuvent être formulées à l’encontre de cette réforme, la réglementation qui en résulte témoigne de la difficulté à vouloir concilier sécurité et liberté. Elle reflète également l’influence des évolutions qui ont affectées le droit de la famille ces dernières décennies. Plus que jamais, le nom apparait comme un moyen d’identité personnelle et de liaison avec la famille, tout comme la filiation, institution phare du droit de la famille qui elle aussi est en proie aux « assauts » de l’identité vécue, revendiquée.
3. La filiation
44Par définition, la filiation est un fait naturel que la loi transforme en fait juridique. Elle est alors le lien que le droit crée pour unir l’enfant à chacun de ses parents. Elle permet ainsi l’identification de chaque sujet de droit par la désignation de ses père et mère88, l’inscrit dans sa famille et détermine sa nationalité89. L’établissement de la filiation qui peut-être biologique ou résulter de données sociales et volontaires, est soumis au respect d’un certain nombre de règles minutieusement établies et sanctionnées par le droit. Ces règles se regroupent pour former une vaste institution juridique pour le moins complexe à laquelle le code civil consacre deux titres. Les différentes réformes qui ont affecté cette institution, témoignent de ce que la filiation est non seulement l’histoire et l’avenir d’une personne, mais aussi d’une société90 ; les débats suscités par l’adoption de la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de même sexe en témoignent.
45Autrefois, la filiation était sous la dépendance étroite du mariage des auteurs de l’enfant. Ainsi, seul l’enfant légitime trouvait grâce aux yeux des rédacteurs du code civil de 1804 : l’établissement de sa filiation résultait de l’indication des noms de la mère et de son mari auquel s’applique toujours la présomption de paternité de l’article 312 du code civil. Mais sous le coup de l’évolution des mœurs et de la société et, en particulier, de la montée de l’individualisme, la filiation s’est progressivement détachée du rapport du couple unissant éventuellement ses auteurs pour acquérir une certaine autonomie. Parce que plus de la moitié des enfants naissent hors mariage, le législateur a voulu assurer, dès 1972, l’égalité entre les enfants nés dans ou hors cadre du mariage, égalité qui sera achevée par l’ordonnance du 4 juillet 2005. La décision de vivre en couple, d’avoir des enfants de même que la maîtrise de la contraception relèvent avant tout de choix privés. Ce mouvement s’est accompagné d’une privatisation de la filiation qui tend à être de plus en plus analysée en termes de droits subjectifs, de droit de l’enfant à voir établie sa filiation, droit de l’auteur à faire établir ou non sa parenté91. Mais faut-il pour autant s’acheminer vers la création « d’une famille par convenance personnelle » ? Rien n’est moins sûr. Les enjeux éthiques et juridiques d’une telle proposition s’avèrent éminemment complexes92.
46Depuis près de quarante ans, le droit de la famille cherche un équilibre entre la vérité biologique et la vérité socio-affective. Les travaux préparatoires de la loi du 16 janvier 2009 en témoignent et rappellent que le rapport de présentation de l’ordonnance du 4 juillet 2005 soulignait, d’une part, qu’« un équilibre a été recherché entre les composantes biologique et affective qui fondent le lien de filiation. Il convient en effet de tenir compte de la complexité de ce lien qui ne saurait être réduit à sa seule composante génétique », d’autre part, que « la modification du régime des actions, rendue nécessaire par le développement des moyens de preuve, appelle une plus grande rigueur dans les délais, afin de mettre l’enfant à l’abri de revendications tardives affectant la stabilité de son état »93.
47Toutefois, nonobstant les évolutions qui ont affecté la filiation, celle-ci reste une institution, c’est-à-dire que si la volonté des père et mère joue un rôle indispensable dans le choix de fonder une famille, elle ne peut pas évincer les règles légales impératives qui enserrent la désignation des parents. Dans le même ordre d’idée, il résulte de l’article 323 du code civil que les actions relatives à la filiation ne peuvent faire l’objet d’aucune renonciation ; la volonté ne semble pas avoir de prise94. Le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes apparaît comme le garant de l’identité familiale, d’une identité imposée pour un individu au sein du groupe familial et garantie par l’état civil, lequel reflète donc la vérité du droit de la famille.
48Si dans la majorité des familles, la vérité juridique correspond à la vérité biologique, il existe des circonstances dans lesquelles la vérité biologique sera dissimulée, voire tout simplement niée. À titre d’exemple, le droit admet qu’une femme puisse accoucher dans le secret et renoncer à l’établissement du lien de filiation maternelle95. Il est également possible que des parents puissent abandonner leur enfant et renoncer ainsi aux liens de filiation les unissant à lui96. Dans ces deux cas, l’enfant sera placé en vue de son adoption. Cette autre institution emblématique du droit de la famille repose sur le fondement selon lequel, il est de la responsabilité de l’État de donner une famille à un enfant qui en est dépourvu. Une fois adopté, cet enfant aura un nouvel acte de naissance et le précédent sera annulé. Une nouvelle identité lui sera alors donnée, une identité conforme à la réalité socio-affective voulue pour lui et soigneusement consignée à l’état civil. Mais, l’enfant pourrait un jour ou l’autre exprimer le souhait de connaître ses origines, afin de découvrir la part « dissimulée » de son identité personnelle. En France, le droit de connaître ses origines n’est pas un droit fondamental, à la différence du droit allemand, car il se doit d’être concilié avec le droit au respect de la vie privée de la mère97. La création du CNAOP (conseil national d’accès aux origines personnelles) par la loi du 22 janvier 2002 procède de cette recherche d’équilibre entre le droit au respect de la vie privée de la mère qui fonde le droit de demander le secret de l’accouchement et le droit de l’enfant d’accéder à ses origines98. Pour autant, il ne garantit pas à l’enfant un accès garanti à l’identité de sa mère biologique. Il ressort en effet des dispositions de l’article L.147-6 du CASF que la levée du secret de l’identité de la mère est subordonnée à son seul accord. Il convient également de relever que la négation d’une part de l’identité personnelle de l’enfant est volontairement niée par la loi dès lors qu’il est issu d’une IAD (insémination avec tiers donneur). La loi admet que l’époux, le concubin ou le partenaire qui a consenti, dans le cadre d’une AMP (assistance médicale à la procréation), à une insémination avec tiers donneur, soit reconnu comme le père légal de l’enfant qui en sera issu99. Cette fiction est alors confortée par la règle de l’anonymat des donneurs de gamètes100, laquelle justifie « la sauvegarde de l’équilibre des familles et le risque majeur de remettre en cause le caractère social et affectif de la filiation »101. Toutefois, cet équilibre pourrait remis en cause102.
49En matière d’identité, une autre difficulté peut venir du désir d’enfant et de la satisfaction de ce désir que l’on peut résumer par ces deux formules : « devenir parents à tout prix » ou « un enfant à tout prix » ! À l’expression de ce désir, rendue possible grâce aux progrès de la science et de la médecine, s’ajoute la difficile conciliation voulue par le droit entre la vérité biologique, la vérité socio-affective et la vérité juridique. Face à la montée en puissance des droits fondamentaux, au nom du respect de l’identité personnelle, l’état civil doit-il s’adapter ? Une telle adaptation est-elle nécessaire, souhaitée ou souhaitable ? Quels en sont les dangers ? La question de l’état civil des enfants nés d’une gestation pour autrui traduit fort bien l’ensemble de ces préoccupations et constituera le cœur de cette réflexion.
50La question qui nous occupe ici est de savoir si la filiation des enfants nés de gestations pour autrui (GPA) pratiquées à l’étranger peut être transcrite à l’état civil français. L’enfant peut-il être désigné, nommé comme l’enfant du couple intentionnel, lequel aura passé « commande » auprès de la mère porteuse ? Quelle sera son identité ?
51L’établissement de l’état civil de l’enfant né d’une gestation pour autrui est particulièrement complexe car il est le fruit de nombreuses manipulations tant biologiques que juridiques orchestrées par la convention passée en amont par les parents d’intention avec la gestatrice, désignée comme « mère porteuse »103. Or, une telle manipulation est formellement interdite par la loi française : « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle »104, car considérée comme contraire à l’ordre public105. Mais l’interdiction et les sanctions pénales qui l’accompagnent sont loin de dissuader tous les couples qui souhaitent devenir parents sans devoir emprunter les méandres de la procédure d’adoption. Ces couples se rendent à l’étranger dans des pays où la GPA est légalisée. De retour en France, ces couples demandent la transcription sur les registres d’état civil des actes de naissance étrangers (légalement établis dans le pays en question) les désignant comme père et mère des enfants ainsi reçus d’une mère porteuse. Mais par trois arrêts rendus le 6 avril 2011, la Cour de cassation approuve tant le refus de transcription de ces actes, que le refus d’établissement de cette filiation par possession d’état106. La Cour se fonde sur la contrariété des actes à l’ordre public international français et, en particulier, au principe de l’indisponibilité de l’état des personnes ; la mère indiquée dans l’acte n’étant pas celle ayant mis au monde l’enfant. La rigueur de la Cour de cassation ira crescendo dans deux arrêts rendus 13 septembre 2013. Non seulement, elle confirme la solution dégagée à l’occasion des arrêts de 2011, mais elle englobe dans son refus de transcription d’un tel acte de naissance, la transcription du lien de filiation paternelle, quand bien même ce lien serait conforme à la réalité107. La Cour fait une magistrale application de l’adage « Fraus omnia corrumpit »108. Mais pourquoi une telle rigueur ? La réponse doit être recherchée, semble-t-il, dans les conditions dans lesquelles l’enfant a été accueilli moyennant une compensation octroyée à la gestatrice indienne représentant pour elle l’équivalent de 3 ans de salaire109. Sans le dire expressément, la jurisprudence condamne le processus de marchandisation du corps humain, qu’il s’agisse de celui de la gestatrice ou de l’enfant.
52Mais la seule question qui nous préoccupe dans le cadre de notre étude est celle de ces enfants qui sont élevés en France par des couples qui exercent leur parentalité et à qui on refuse de reconnaître le lien de filiation tel qu’il a été établi conformément à la loi étrangère. Une telle attitude de la part des juridictions françaises – ce refus de reconnaître l’identité personnelle des enfants – n’est-elle pas contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant110 ? Le droit de jouir de son identité vécue n’est-il pas remis en cause ? La réponse s’avère d’autant plus délicate dès lors que l’on s’aventure hors des sphères juridiques. Ainsi par exemple, des psychiatres spécialistes des questions d’adoption affirment que la logique du fait accompli est l’une des plus délétères concernant l’avenir d’un enfant quand elle valide une transgression juridique. L’identité de l’enfant s’en trouverait bousculée, troublée111. Mais alors comment aider l’enfant à construire son identité ? Qu’est-ce qui est le plus important dans la construction de l’identité d’un homme ? Les gènes, la transgression de la loi ou la parentalité affective ? Force est de reconnaitre que le juriste français est bien en peine pour apporter une réponse précise. Et pourtant, la récente condamnation de la France dans les arrêts Mennesson et Labassée112 obligera sans aucun doute les autorités françaises à reconsidérer la question de la GPA et de la transcription des actes de naissance de ces enfants nés à l’étranger. Dans les deux affaires, la Cour a conclu à l’unanimité qu’il n’y avait pas eu violation de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme s’agissant du droit des requérants au respect de leur vie familiale, mais qu’en revanche, l’article 8 s’agissant du droit des enfants au respect de leur vie privée avait été violé. La Cour constate que, sans ignorer que les enfants Mennesson et Labassee ont été identifiés aux États-Unis comme étant ceux des époux Mennesson ou Labassee, la France leur nie néanmoins cette qualité dans son ordre juridique. Elle estime que cette contradiction porte atteinte à l’identité des enfants au sein de la société française. Elle note ensuite que la jurisprudence de la Cour de cassation empêche totalement l’établissement du lien de filiation entre les enfants nés d’une GAP – régulièrement – réalisée à l’étranger et leur père biologique, ce qui, de l’avis de la Cour, va au-delà de ce que permet l’ample marge d’appréciation qu’elle reconnaît aux États dans leurs décisions relatives à la GPA113.
53Ces revendications identitaires touchant pourtant à l’intimité de la personne suscitent des controverses passionnées en raison des enjeux éthiques, philosophiques et juridiques qui dépassent le seul cadre de l’identité personnelle de l’individu. Ces revendications interpellent le groupe social, le sens du lien social ou encore la place des individus dans le groupe et en particulier dans la famille. Souhaitées, réclamées par les uns, décriées, fustigées par les autres, elles ont le méritent de poser la question des limites de la montée de l’individualisme et du rôle de la norme dans la socialisation. L’État apparait plus que jamais comme un stabilisateur nécessaire du rapport entre le collectif et l’individuel, entre le groupe et l’individu, entre la société et la personne. Toute la difficulté réside alors dans la conciliation d’intérêts a priori antagonistes.
Notes de bas de page
1 Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, Quadrige, 2011, V. Identité.
2 David Forest, Droit des données personnelles, coll. Droit en action, Gualino, Lextenso Éditions, 2011, p. 16-17.
3 Claire Levallois-Barth, « Les enjeux de l’identité numérique », Revue de la gendarmerie nationale, 4e trimestre 2013, p. 13 et sq.
4 André-Paul Comor (dir), La Légion Étrangère : Histoire et Dictionnaire, éd. Robert Laffon, 2013.
5 Rapport parlementaire, La Légion Étrangère, corps d’élite au 21e siècle, Marylise Lebranchu.
6 www.legion-recrute.com/fr/faq.php?SM=O: Les candidats sont engagés sous leur identité réelle sauf ceux qui expriment explicitement le souhait de s’engager sous identité déclarée. À l’issue du passage en commission de sélection, les candidats retenus se verront confirmer leur engagement sous identité réelle ou sous identité déclarée.
7 Étymologiquement le terme « état » est emprunté au latin statut qui signifie : le fait d’être debout. En dérivent les termes « position » ou « situation » : Oscar Bloch, Walther Von Wartburg (dir), Dictionnaire étymologique de la langue française, PUF, « Quadrige dicos poche », 2008, V. État.
8 François Terre, Dominique Fenouillet, Droit civil Les personnes, personnalité, incapacité, protection, Précis Dalloz, éd. 2012, p. 137-138.
9 Germain Sicard « L’identité historique », L’identité de la personne de la personne humaine – Étude de droit français et de droit comparé, Jacqueline Pousson-Petit (dir), Bruylant, 2002, p. 115 et sq.
10 Op. cit., p. 143 et sq.
11 Le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes remonte aux lois fondamentales du Royaume au sujet de la Couronne de France. Est ainsi nulle et de nullité absolue tout acte juridique contraire à l’état légalement fixé, comme par exemple, la renonciation à une prérogative d’autorité parentale, V. Bernard Beignier, Jean-René Binet, Droit des personnes et de la famille, LGDJ, Lextenso éditions, 2014, n° 182, p. 61.
12 Xavier Bioy, Droit fondamentaux et libertés publiques, Montchrétien, éd. 2013, p. 344, n° 909.
13 Ainsi par exemple afin déterminer l’âge d’une personne, le magistrat peut utiliser la détermination médico-légale de l’âge, au titre de l’article 232 du code de procédure civile, lorsqu’il y a un doute sur la minorité d’un jeune ; la minorité étant un des critères déclenchant la protection au titre de l’enfance en danger. Des mineurs isolés étrangers, entrés clandestinement sur le territoire français, peuvent revendiquer cette protection afin de ne pas être expulsés. À défaut d’état civil, il conviendra alors de déterminer s’ils sont ou non mineurs.
14 Il convient de préciser que sur les actes de l’état civil, les individus sont désignés comme fils ou fille de X, mais jamais comme mère ou père de X.
15 La mention du PACS est portée en marge de l’acte de naissance de chacun des partenaires : article 515-3-1 C. civ.
16 Lire les différentes études de droit français et de droit comparé consacrées à l’identité dans L’identité de la personne humaine, Jacqueline Pousson-Petit (dir), op. cit.
17 Article 6 de la DUDH : « Chacun a le droit à la reconnaissance en tous lieux de sa personnalité juridique » ; article 15.1 de la DUDH : « Tout individu a droit à une nationalité et article 7 de la CIDE : « l’enfant est enregistré aussitôt sa naissance… »
18 Dans la Genèse, « Le seigneur Dieu modela du sol toute bête des champs et tout oiseau du ciel qu’il amena à l’homme pour voir comment il les désignerait… L’homme désigna par leur nom tout bétail, tout oiseau du ciel et toute bête des champs » (Genèse II, 20).
19 Germain Sicard, art. cit., L’identité de la personne humaine, Jacqueline Pousson-Petit (dir), op. cit., p. 115-123.
20 La grosse était conservée au greffe du baillage tandis que la minute était restituée au curé pour conservation dans les registres paroissiaux.
21 La condition des juifs et des protestants s’avérait bien compliquée, V. Germain Sicard, art. cit., p. 136-142.
22 Yvaine Buffelan-Lanore, « Actes de l’état civil », J.-Cl. Civil Code, Article 34 à 39 : fasc. 10, n° 2-6.
23 Gérard Noiriel, « L’identification des citoyens. Naissance de l’état civil républicain », Genèses, 13, 1993, p. 3-28.
24 Et pourtant, la religion contribue encore à la construction de l’identité personnelle, V. Vincente Fortier, « Les incertitudes juridiques de l’identité religieuse », R.D.U.S. 2008, 38, p. 387 et sq. Pourtant cette identité religieuse doit, selon la Cour européenne des droits de l’homme, résulter d’un libre choix et non d’une obligation imposée par l’État, V. Cour EDH, Sinan Işik c. Turquie, 2 février 2010, Req. n° 21924/05.
25 Le décret des 19-23 juin 1790 exprime la virulence d’une réaction antinobiliaire radicale : « la noblesse héréditaire est pour toujours abolie ; en conséquence, les titres de prince, de duc, comte, marquis, vicomte, vidame, baron, chevalier, messire, écuyer, noble et autres titres semblables ne seront paris par qui que ce soit, ni donnés à personne » (article 1er). Aucun citoyen ne pourra prendre que le vrai nom de sa famille (article 2).
26 Jusqu’à la Restauration, c’est le problème de la conscription qui constitue un obstacle majeur à la mise en place de l’état civil notamment dans les campagnes : la plupart des citoyens ne voit pas quels sont les droits liés à leur identification, mais ils ont bien compris quels étaient leurs devoirs.
27 Anne Lefevbre-Teillard, Le nom. Droit et histoire, PUF, coll. Léviathan, 1990.
28 Jean-Philippe Levy, André Castaldo, Histoire du droit civil, Dalloz, 2e éd. 2012, n° 55-56.
29 Gérard Noiriel, art. cit., p. 10 et sq.
30 L’incidence de l’état civil en matière d’action sociale, Les numéros juridiques des ASH, 21 mars 2014, n° 2852, p. 111-12. Ainsi par exemple, la France n’a pas encore ratifié la Convention de la CIEC n° 321 du 5 septembre 2007 relative à la reconnaissance des partenariats enregistrés.
31 Max Weber, Économie et société, Plon, 1971, p. 229.
32 Daniel Gutmann, « Identité civile et identité familiale », LPA, 1999, n° 84, p. 37.
33 Alain Touraine, « État civil, identité et identification », L’état civil au XXIe siècle : déclin ou renaissance ?, Colloque pour les 60 ans de la CIEC, Strasbourg, 13 et 14 mars 2009, p. 2. URL : http://ciec1.org/Etudes/ColloqueCIEC/Colloque60ans/ PageAccueilColloque60ans.htm
34 Ces actes sont principalement régis par les dispositions contenues au titre II du livre 1er du code civil : articles 34 à 101 du code civil.
35 Article 433-18-1 du code pénal.
36 Article 55, al. 2 du code civil.
37 Walter Pintens, « L’état civil et ses vérités : vérité juridique », L’état civil au XXIe siècle : déclin ou renaissance ?, Colloque, Strasbourg, précité, p. 4 et sq. V. Les mariages simulés – Étude sur les mariages de complaisance dans les États membres de la CIEC, septembre 2010. URL : http://ciec1.org/Etudes/Fraude/MariagesSimulesVO-FR-sept2010.pdf.
38 À la condition toutefois de ne pas porter atteinte à la liberté du mariage telle que consacrée à l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’homme.
39 Résolution du Parlement européen du 16 janvier 2008, vers une stratégie européenne sur les droits de l’enfant (2007/2093 (INI).
40 Daniel Gutmann, « Identité civile et identité familiale », art. cit., p. 37.
41 Cass. Com., 12 mars 1985, Bull. n° 95, p. 84, Bordas, D. 1985, 471, note Jacques Ghestin, JCP éd. G 1985, II, 20400, concl. M. Montagnier, note G. Bonet.
42 Emmanuel Tricoire, L’extracommercialité, th. Dactyl. Toulouse, 1, 2002.
43 Bernard Beignier, Jean-René Binet, Droit des personnes et de la famille, op. cit., n° 402 et sq.
44 L’interdiction de la gestation pour autrui (article 16-7 du code civil) est une illustration du principe d’indisponibilité du corps humain.
45 Daniel Gutmann, Le sentiment d’identité – Étude de droit des personnes et de la famille, LGDJ, préf. François Terré, 2000.
46 Xavier Bioy, Droits fondamentaux et libertés publiques, Montchrestien, Lextenso éditions, 2013, n° 921 et sq.
47 Géraldine Aïdan, « Le concept d’identité psychique en droit », Qui suis-je ? Dis-moi qui tu es. L’identification des différents aspects juridiques de l’identité, sous la direction de Valérie Mutelet et Fanny Vasseur-Lambry, APU, à paraître, Mars 2015.
48 V. les articles L.6112-1 du code du travail, L.3221-6 du code du travail et 248 du code de procédure pénale.
49 Paris 18 janvier 1974, GP 1974, 1, 158 « Tout individu même s’il présente des anomalies organiques doit être obligatoirement rattaché à l’un ou l’autre des sexes masculin ou féminin, lequel doit être mentionné dans l’acte de naissance » ; TGI Dijon, 2 mai 1977, GP, 1977, 2, 577 « X doit être nécessairement rangé dans le sexe féminin ou le sexe masculin » ; TGI St Étienne, 11 juillet 1979, D. 1981, p. 271 « L’être humain doit être rattaché à l’un ou l’autre sexe ».
50 Pour une opinion divergente, voir Michèle-Laure Rassat qui soutient que le silence du législateur à propos de cet article 57 laisse la porte ouverte à la possibilité d’un troisième sexe, « Sexe, médecine et droit », Mélanges offerts à Pierre Raynaud, Dalloz 1985, p. 660.
51 Jean-Paul Branlard, Le sexe et l’état des personnes, Aspects historique, sociologique et juridique, LGDJ, 1993, préf. François Terré, n° 19 et sq.
52 Anne-Marie Rajon, « L’épreuve corporelle : l’intersexualité à la naissance », L’état civil dans tous ses états, sous la direction de Claire Neirinck, Droit et Société, série Droit, 2008, p. 79.
53 Benjamin Moron-Puech, Les intersexuels et le droit, Mémoire de Master de droit privé général, sous la direction de Dominique Fenouillet, Paris II, 2010, p. 8 et sq.
54 V. Intersexualité, Katy Haffen, Encyclopædia Universalis.
55 Julien Picard, Ni homme, ni femme, Enquête sur l’intersexuation, La Musardine, 2009, p. 109 et sq.
56 Fille ou garçon ? Le développement des organes génitaux, Livret d’informations, Assistance Publique Hopitaux de Paris, hopital-necker.aphp.fr.
57 « Acte de baptême d’Augustine-Joseph Pacaut
Lan de grace mil sept cent cinquante six et le treize de mai a été baptisé par moÿ maitre Antoine Francois Devis pretre curé de Conchy soussigné, une fille née le même jour sur les quatres heures du matin, du legitime mariage de Thomas Pacquaut et de Marie Angeline de Latre ses pere et mere, laquelle fut nommée Augustine Joseph par Nicolas Haquet et Elizabeth Joseph Damiens ses parain et maraine et ont signé avec moÿ les jours et an susdits. Hacquet, Elisabethe Josephe Damien, Devis pr. curé de Conchy.
Nota : il est a remarquers que led. enfans a estée visitée par le sieur Pierre Deflesselle, maitre chirurgien de cette province dartois et quy a soussigné avec moy, led. Deflesselle a reconnue que led. enfans estoit née hermaphroditte tesnant plus de la nature de lhomme que de la femme.
A Conchy le 15 de may 1756 ».
« Acte de décès d’Augustin-Joseph Pacaut
Lan de grace mil sept cens cinquante huit et le treize de janvier est décédé Augustin Joseph Pacaut ager de vingt mois fils de Thomas et de Marie Angeline Delattre. Son corps fut innumé le lendemain dans le cimetiere de cette paroisse de Conchy par moy maitre Antoine François Devis pretre curé dud. lieu en presence de Pierre Deflesselle et de maitre Jacque Renversé tesmoins avec moy soussigné led. jour et an susd.
Deflesselle, Renversé, Devis pr. curé de Conchy ».
58 Pascale Fombeur, « La prise en considération de l’identité sexuée par le droit », le Journal de la psychanalyse de l’enfant, 33, Bayard, Paris, 2003, p. 29-47. Une action d’état peut être nécessaire : CA Versailles, 22 juin 2000, JCP éd. G 2001, II, 10595, note Ph. Guez ; CAAmiens, 4 oct. 1976, JCP éd. G 1978, IV, p. 317 ; CA Paris, 31 mai 1966, JCP éd. G 1966, II, 14723 et CA Paris, 8 déc. 1967, JCP éd. G 1968, II, 15518 bis.
59 Cette dernière s’étant probablement inspiré du conseil d’éthique allemand : « Le Conseil d’éthique allemand est d’avis que lorsque des personnes ne peuvent pas se classer ni dans le sexe féminin, ni dans le sexe masculin à cause de leur constitution physique, mais qu’elles sont néanmoins obligées par la loi de s’inscrire dans l’une de ces catégories dans le registre de l’état civil, on est en présence d’une atteinte injustifiable au droit de la personnalité et au droit à l’égalité de traitement. On adoptera une règlementation permettant pour les personnes dont le sexe est ambigu, de choisir également « autre », en plus de « sexe féminin » ou « sexe masculin » : Deutscher Ethikrat, Intersexualité, avis, 23 février 2012, p. 182 et sq.
60 Thomas Hammarger, Document thématique, Droits de l’Homme et identité de Genre, octobre 2009, p. 5 et sq. URL : https://wcd.coe.int/com.instranet. InstraServlet?command=com.instranet.CmdBlobGet&InstranetImage=1829911&Sec Mode=1&DocId=1458356&Usage=2.
61 Philippe Reigné, « Les droits des enfants intersexués à l’intégrité physique », JCP éd. G 2013, n° 1149.
62 Françoise Dekeuwer-Defossez, « Construction de l’identité et droit de la famille », Qui suis-je ? Dis-moi qui tu es. L’identification des différents aspects juridiques de l’identité, sous la direction de Valérie Mutelet et Fanny Vasseur-Lambry, APU, à paraître mai 2015.
63 Commission nationale d’éthique pour la médecine, Attitude à adopter face aux variations du développement sexuel. Questions éthiques sur l’intersexualité. Prise de position n° 20/2012, Berne, nov. 2012, p. 16.
64 Cass. Civ. 1re, 7 juin 2012, n° 11-22.490 et n° 10-26.947, JurisData n° 2012-012147 et JurisData n° 2012-012146 ; Dr. fam. 2012, comm. 131, obs. Philippe Reigné.
65 Cass. Civ. 1re, 13 février 2013, n° 11-14.515 et n° 12-11.949 : JurisData n° 2013- 002068 et JurisData n° 2013-002071 ; Dr. fam. 2013, comm. 48, obs. Philippe Reigné.
66 Elsa Fondimare, « Le genre, un concept utile pour repenser le droit de la non-discrimination », La Revue des droits de l’homme [En ligne], 5 | 2014, mis en ligne le 20 mai 2014, consulté le 03 juin 2014. URL : http://revdh.revues.org/755
67 Avis sur l’identité de genre et sur le changement de la mention de sexe à l’état civil, CNCDH, 27 juin 2013.
68 V. Anne Lefebvre-Teillard, op cit.
69 Réformée par loi du 18 juin 2003, le décret du 29 octobre 2004 et la circulaire du 6 décembre 2004, l’ordonnance du 4 juillet 2005 (égalité entre les enfants) avec son décret d’application en date du 1er juin 2006, la loi du 16 janvier 2009 (ratifiant l’ordonnance de 2005), une circulaire du 25 octobre 2011 et enfin les modifications de la loi du 17 mai 2013.
70 Au XVIe siècle, le roi intervient pour autoriser les changements de nom. Cette intervention royale est requise afin que nul ne puisse accomplir des machinations en changeant d’identité.
71 Article 225-1 du code civil.
72 Cour EDH Ünal Tekeli c/ Turquie, 16 novembre 2004, Req. no 29865/96, Cour EDH 2004-X.
73 Bernard Beignier, Jean-René Binet, op. cit., p. 63, § 187
74 CAA Paris, 1re chambre, 29 juin 1999, 97PA02064, inédit au Recueil Lebon.
75 Cour EDH Burghartz c/ Suisse, 22 février 1994, §24, série A n° 208-B ; Cour EDH Stjerna c/ Finlande, 25 novembre 1994, §37, série A n° 299-B ; Cour EDH, Guillot c. France, 24 octobre 1996, §21 et 22, Recueil des arrêts et décisions 1996-V ; Cour EDH Ünal Tekeli c. Turquie, Req. no 29865/96, § 42, Cour EDH 2004-X (extraits) et Cour EDH Golemanova c. Bulgarie, Req. no 11369/04, § 37, 17 février 2011.
76 Cour EDH Losonci Rose et Rose c/ Suisse, 9 novembre 2010, Req. n° 664/06, §51.
77 Cour EDH Henry Kismoun c/ France, Req. n° 32265/10, 5 décembre 2013, Françoise Dekeuwer-Défossez, LPA, 5 août 2014 n° 155, p. 10-16 ; RTD civ. 2013. 812, obs. Jean-Pierre Marguénaud et infra. 817, obs. J. Hauser.
78 Arrêt Kismoun précité, §36.
79 Cette démarche a également été adoptée à l’occasion de l’affaire De Ram c/France, Req n° 38275/10, décision d’irrecevabilité du 27 août 2013, V. commentaire de Fanny Vasseur-Lambry, LPA, 5 août 2014, n° 155, p. 17-21.
80 CE, 31 janvier 2014, n° 362444, JurisData, n° 2014-001622 ; Clara Bernard-Xemard, « Le nom entre volontés individuelles et affections personnelles », Dr famille 2014, n° 6, 10.
81 Roseline Ricco, « L’état civil et ses vérités : vérité psychique », L’état civil au XXIe siècle : déclin ou renaissance ?, Colloque précité, p. 1. URL http://ciec1.org/Etudes/ ColloqueCIEC/Colloque60ans/Originaux/10-RiccoFr.pdf.
82 Article 57 al.2 .C. Civ. La mère qui accouche sous X est invitée à donner des prénoms à l’enfant.
83 Cour EDH Guillot C/ France, arrêt du 24 octobre 1996, précité.
84 Michelle Gobert, « L’attribution du nom : égalité ou liberté ? », LPA 2001, n° 102, p. 4 ; Françoise Dekeuwer-Defossez, « Le droit des personnes et de la famille en 2002 », Droit et Patrimoine, n° 113, mars 2003, spéc., p. 83 ; Judith Rochfeld, « Dévolution du nom de famille », RTD civ 2003. 554.
85 Michelle Gobert, « La question du nom », Colloque Les enjeux de la transmission entre générations, LERADP, Presses universitaires Septentrion, 2004.
86 Françoise Dekeuwer-Defossez, « Commentaire de la loi relative au nom de famille », RJPF, n° 7-8 2002, p. 6 et sq. Marie-Laure Cicile-Delfosse, « Plaidoyer pour le rétablissement du changement judiciaire du nom de famille », Dr. fam., 2014, n° 6, 11.
87 CE, 12 décembre 2012 n° 357865 ; CA, Pau 7 janvier 2013 ; CA, Versailles 31 janvier 2013 ; cour EDH Henry Kismoun c/ France, n° 32265/10, 5 décembre 2013, commentaire de Françoise Dekeuwer-Defossez, LPA, 5 août 2014, n° 155, p. 11-16.
88 Selon l’article 57 du code civil, les noms, prénoms, âges, professions et domiciles des parents doivent être indiqués dans l’acte de naissance de l’enfant.
89 Françoise Dekeuwer-Defossez, Les droits de l’enfant, Que sais-je ?, PUF, 2010, p. 15. Concernant les règles d’attribution de la nationalité française V. les articles 18 et sq. du C. Civ.
90 Hugues Fulchiron, Pierre Malaurie, La famille, Defrénois, 4e éd. n° 900, p. 357.
91 Dominique Fenouillet, François Terré, Droit civil. La famille, Dalloz, 2011, n° 426- 427, p. 382-386. V. les arrêts de la Cour EDH Mikulik c/ Croatie, 7 février 2003 ; Mizzi c/ Malte, 12 janvier 2006 ; Paulik c/ Slovaquie, 10 octobre 2006 ou encore Grönmark et Backlund c/ Finlande, 6 juillet 2010. Dans les arrêts ici cités, la filiation est appréhendée sous l’angle du droit à une vie familiale normale, du droit à l’identité personnelle : être le fils ou la fille de X / être le père ou la mère de X.
92 Irène Théry, Filiation, origines, parentalité. Le droit face aux nouvelles valeurs de responsabilité générationnelle, Rapport du groupe de travail Filiation, origines, parentalité, 2014. Les recommandations de ce rapport visent à abolir le « modèle pseudo-procréatif » qui sous-entend actuellement le droit de la procréation médicalement assistée et de l’adoption.
93 Henri de Richemont, Rapport Sénat 2007-08, n° 145, p. 32 ; Hugues Fulchiron, « Égalité, vérité, stabilité dans le nouveau droit français de la famille », Droit et Patrimoine, 2006/03, 44 et sq.
94 Cass. Civ.1re, 25 septembre 2013, n° 12-24.588, F-D, JurisData n° 2013-020718, Claire Neirinck, Dr. fam. n° 12, décembre 2013, comm. 161.
95 Article 326 du C. Civ.
96 Article 350 C. Civ.
97 Cour EDH Odièvre c/ France, 13 février 2003, requête n° 42326/98, §45 : selon la Cour EDH, « […] la loi française s’inscrit, depuis longtemps, dans un souci de protéger la santé de la mère et de l’enfant lors de la grossesse et de l’accouchement, et d’éviter des avortements, en particulier des avortements clandestins, ou des abandons “sauvages”. Le droit au respect de la vie, valeur supérieure garantie par la Convention, n’est pas ainsi étranger aux buts que recherche le système français ».
98 Arrêt Odièvre précité, § 49 ; Décision n° 2012-248 QPC du 16 mai 2012 (accès aux origines personnelles).
99 Article 311-20 C. Civ.
100 Article 16-8 C. Civ.
101 CE, avis contentieux, 13 juin 2013, M.M., Req. N° 362981, § 11 ; Sylvia-Lise BADA (S), « Le principe de l’anonymat des donneurs de gamètes passe le cap du Conseil d’État », Lettre « Actualité Droits-Libertés » du CREDOF, 4 juillet 2013.
102 Marie-Christine Le Boursicot, « L’avenir du conseil national pour l’accès aux origines personnelles vu par trois rapports préparatoires au défunt projet de loi famille », RLDC, numéro 116, juin 2014, p. 43 et sq.
103 Claire Neirinck, « La gestation pour autrui pratiquée à l’étranger et l’état civil français de l’enfant qui en est », Dr. fam., n° 5, mai 2011, étude 14.
104 Article 16-7 C. Civ.
105 Article 16-9 C. Civ.
106 Cass. Civ., 6 avril 2011, n° 09-66.486, JurisData n° 2011-005611 – n° 10-19.053, JurisData n° 2011-005609 – n° 09-17.130, JurisData n° 2011-005607 ; Claire Neirinck, étude op. cit., note n° 94.
107 Muriel Fabre-Magnan, « Le refus de la transcription : la Cour de cassation gardienne du droit », D. 2013, p. 2384.
108 Cette jurisprudence a été réaffirmée depuis : Civ. 1re, 19 mars 2014, n° 13-50.005, D. 2014, Jur.901, avis J.-P. Jean et 905, note Hugues Fulchiron et Christine Bidaud-Garon, Pan. 1059, obs. Hélène Gaudemet-Tallon, Pan. 1171, obs. Frédérique Granet-Lambrechts et Point de vue 1162, Hugues Fulchiron.
109 CA Rennes, 10 janvier 2012, n° 11/01846 : JurisData n° 2012-001532 ; Dr. fam., comm. 67, Claire Neirinck.
110 Hugues Fulchiron, Christine Bidaud-Garon, « Dans les Limbes du droit. À propos de la situation des enfants nés à l’étranger avec l’assistance d’une mère porteuse », D. 2013, p. 2349.
111 Pierre Levy-Soussan, Destins de l’adoption, Fayard, 2010, p. 46.
112 Cour EDH Mennesson c/ France Req. N° 65192/11 et Labassee c/ France, Req. n° 65941/11, 26 juin 2014. Louis d’Avout, « La reconnaissance » de la filiation issue d’une gestation pour autrui à l’étranger, après les arrêts Mennesson et Labassée », D. 2014, p. 1806 ; Adeline Gouttenoire, « Convention de gestation pour autrui.- Condamnation mesurée de la Cour EDH au nom de l’intérêt supérieur de l’enfant », JCP éd G 2014, n° 30-35, 28 juillet 2014, 877.
113 Arrêt Mennesson op. cit., §100.
Auteur
Maître de conférences en droit privé – HDR Directrice du CEP – EA 2471 – Université d’Artois
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