La transparence des rémunérations des dirigeants des sociétés anonymes cotées - une analyse de droit comparé
p. 57-77
Texte intégral
Introduction
1La rémunération des dirigeants des sociétés anonymes est une question qui soulève de nombreux problèmes. Deux considérations la rendent difficile : d’une part la légitimité de recevoir une rémunération proportionnée aux fonctions et responsabilités prises en charge, d’autre part les possibilités d’abus dans le cas où le bénéficiaire peut influencer, d’une manière ou d’une autre, l’adoption d’une décision qui fixerait sa propre rémunération.
2Ce problème est accentué dans les grandes sociétés anonymes cotées, au sein desquelles les dirigeants, encore dénommés par les instances communautaires « administrateurs exécutifs1 », sont précisément ceux qui reçoivent généralement les rémunérations les plus élevées. Les difficultés proviennent des conflits d’intérêts susceptibles de surgir dans la détermination de la rémunération, dans la mesure où les bénéficiaires, dirigeants exécutifs, peuvent participer directement à la détermination de leur propre rémunération ou exercer une certaine influence sur celle-ci.
3Pour éviter ces problèmes, les divers systèmes juridiques ont trouvé des solutions souvent convergentes, consistant soit en la participation de l’assemblée générale à la décision concernant la rémunération, soit en la création de comités indépendants au sein du conseil d’administration pour l’aider dans la prise de décision et lui assurer une certaine indépendance. Le contrôle du montant de la rémunération des administrateurs est problématique car, comme l’a souligné l’Union européenne dans ses diverses recommandations, il s’agit d’une question qui doit rester dans le cadre interne des sociétés2. En effet, conformément à la logique capitaliste, il appartient aux actionnaires de déterminer librement ce qu’ils sont prêts à payer à ceux qui gèrent leur capital. Seulement, face aux spécificités de la grande société par actions cotée3, en particulier la dilution de son capital, il est nécessaire d’interposer d’autres niveaux de contrôle.
4À partir de ce constat, des recommandations de bonne gouvernance ont proliféré dans les différents pays de l’Europe, inspirées par la réglementation américaine visant à réduire les conflits d’intérêts en général, et ceux portant sur la rémunération des dirigeants en particulier. Toutefois, l’efficacité limitée de ces recommandations, sans effet obligatoire, ainsi qu’une succession de crises financières, ont contribué à alimenter le débat. De nombreux pays et notamment les États membres de l’Union européenne sont encore à la recherche de solutions4. Ces débats tranchent avec le concert manifeste jusqu’à présent témoigné autour d’un concept : la transparence.
5Cet attachement à la transparence traduit une réalité : l’influence de l’évolution du marché des capitaux sur le droit des sociétés. Les besoins d’un fonctionnement correct du marché et d’un contrôle efficace des missions de l’organe d’administration imposent des devoirs de publicité très stricts, aussi bien sur la structure de gouvernance de la société que sur son fonctionnement5. L’un des instruments les plus pertinents pour atteindre les objectifs d’efficacité du marché est le renforcement des obligations de transparence6.
6Le principe de transparence appliqué à la rémunération des administrateurs a été incorporé par le droit européen continental à partir des systèmes juridiques anglo-américains. Fortement limité à ses débuts en raison d’un hypothétique préjudice qui serait occasionné à la société7, il a été, peu à peu, renforcé sous l’influence des lois du marché des valeurs mobilières visant la protection des investisseurs et des marchés eux-mêmes.
7Il existe des différences importantes en ce qui concerne l’évolution des normes de transparence entre les systèmes juridiques anglo-saxons et ceux d’Europe continentale. Dans les systèmes juridiques anglo-américains, les obligations de transparence des rémunérations des dirigeants jouent surtout un rôle d’information et de contrôle ; en revanche dans les systèmes juridiques d’Europe occidentale, dans un premier temps, l’information fournie aux actionnaires sur les rémunérations des dirigeants n’avait pas pour but principal d’en contrôler la fixation, mais de rendre compte de la conformité de la rémunération versée à celle qui avait été décidée par les organes8. Pour cette raison, la rémunération des dirigeants faisait normalement l’objet d’une information ajoutée dans les comptes annuels. Le plus faible développement des marchés de capitaux, l’idée d’un préjudice seulement éventuel causé à la société, ainsi que la plus grande protection des données personnelles expliquaient le phénomène. Toutefois, le développement progressif des marchés de capitaux dans les systèmes juridiques européens et leur influence sur le droit des sociétés, se sont reflétés dans l’évolution des devoirs de transparence. Ce faisant, le droit continental européen s’est progressivement adapté au modèle anglo-saxon, sans pour autant arriver à une assimilation totale.
8Parmi les obligations de transparence, la publicité de la rémunération des dirigeants est particulièrement importante en raison de son efficacité en tant que moyen de contrôle de la propagation des conflits d’intérêts, autrement dénommés « coût d’agence » en théorie financière. Cela explique la tendance générale, dans tous les systèmes juridiques, à améliorer et à détailler les obligations de transparence des rémunérations des membres des organes d’administration, spécialement celles attribuées par des programmes d’options sur des actions ou similaires. La particularité de cette rémunération, sa complexité, sa nature en tant qu’opération d’une importance particulière pour la société, la difficulté d’assurer la neutralité de comportement des dirigeants dans sa mise en œuvre, et sa durée, montrent clairement l’insuffisance des formes traditionnelles d’information sur la rémunération des dirigeants et la nécessité d’établir des techniques de transparence spécifiques.
9En plus de la transparence qui découle du droit des sociétés, certains types de rémunérations sont influencés par les législations du marché des valeurs mobilières, en raison non seulement de l’objet de la rémunération, mais aussi de leurs destinataires qui, en tant que dirigeants, sont considérés comme des personnes ayant accès à des informations privilégiées (insiders). Les obligations de transparence auxquelles sont soumises les rémunérations en vertu de ces lois dérivent de la diversité des intérêts protégés : ceux de l’actionnaire en sa qualité d’investisseur, ceux du marché pour sa plus grande efficacité9. La finalité de ces lois est de prévenir les facteurs les plus importants pouvant perturber le fonctionnement d’un marché public, tels l’inégalité de l’information (aussi bien l’absence que l’asymétrie d’information), la manipulation des prix et les conflits d’intérêts. C’est ainsi que les lois du marché des valeurs mobilières imposent des obligations d’information envers le public à l’occasion de l’émission de titres sur un marché (informations dans le prospectus pour l’émission de valeurs mobilières), mais aussi de manière continue dès lors que l’information peut être pertinente pour la décision d’investissement (telles que la communication des transactions effectuées sur des actions de la société). Face à la nécessité d’assurer la transparence du marché lui-même, le secret de l’entreprise ne saurait être opposé10.
10Les informations relevant du droit des sociétés retiendront notre attention, davantage que celles relevant du droit boursier. S’agissant d’une analyse comparée, il semble pertinent de sélectionner des modèles juridiques sur la base d’une distinction entre le droit anglo-saxon (I) et le droit continental (II).
I/ Transparence des rénumérations dans les régimes juridiques anglo-saxons
A. Droit Américain
11En droit américain, la rémunération des dirigeants d’une société doit être incluse dans les états financiers qui sont présentés aux actionnaires à la fin de chaque année, afin qu’ils puissent en exercer le contrôle. L’exigence de fournir, aux actionnaires et au marché en général, des informations de plus en plus détaillées sur la rémunération trouve son origine dans divers scandales (attribution de rémunérations disproportionnées, augmentation de l’utilisation des programmes d’options d’achat ou de souscription d’actions – plans de stock-options), qui expliquent le champ d’application de cette législation dans ce système juridique.
12Les premiers devoirs de publicité des rémunérations des dirigeants naissent aux États-Unis en 1939 en raison de l’émoi suscité dans l’opinion publique11. Mais c’est dans les années 1990 que les changements les plus importants furent initiés dans les règles de la SEC, et ce dans un triple objectif : clarifier la rémunération, obliger le conseil d’administration à expliquer les critères utilisés pour prendre des décisions sur la rémunération et expliquer la relation entre la rémunération et les résultats de l’entreprise12. Cette information sur la rémunération des dirigeants (executive officers) est destinée aux actionnaires ; elle figure dans les proxy rules et dans les états financiers. Toutefois, on a pu estimer que cette transparence, en ce qu’elle trouve son origine dans les scandales, transforme la rémunération des dirigeants en un sujet à caractère public, et par conséquent, outre qu’elle soit coûteuse, est influencée par des considérations étrangères à l’entreprise et aux actionnaires13.
13Cette information prend la forme d’un système de tableaux. La quantité d’informations compense la compétence exclusive du conseil d’administration (board) pour décider l’attribution de la rémunération des dirigeants. En 1992, une réforme importante eut lieu dont la finalité était de fournir une information plus claire et complète tant sur le plan quantitatif que qualitatif, ainsi que sur l’impact de certaines formes de rémunérations basées sur des actions vis-à-vis des droits des actionnaires14. En décembre 2001, la SEC a modifié la publicité de l’information requise sur les programmes des rémunérations basées sur des actions (equity compensation plan) (règles applicables à partir de mars 2002). Elle introduit un nouveau tableau dans l’information à fournir sur les programmes de rémunérations, séparant ceux approuvés par les actionnaires de ceux qui ne l’avaient pas été. L’information devait être plus détaillée s’agissant des seconds (Formulaire 10K)15. Les règles de publicité ont été modifiées de nouveau en juillet 2006 (applicable à partir de 2007) pour préciser davantage la publicité de la rémunération, donner aux investisseurs une image complète de celle-ci et permettre une meilleure compréhension des relations financières clefs entre entreprises, administrateurs et actionnaires significatifs. Cela s’est traduit par l’obligation d’inclure un document qui explique et donne un aperçu de tous les éléments de la rémunération, appelé Compensation Discussion and Analysis, et de faire figurer en annexe un nouveau rapport du comité de rémunération.
14Parmi ces tableaux, il faut d’abord se référer au Summary Compensation Table, élément indispensable pour avoir une vision globale de la rémunération. Il tient compte de tous les traitements, avantages, droits et gratifications des cinq executive officers les mieux rémunérés (s’ils dépassent un certain montant)16. Les réformes introduites en 1992 et 2006 ont contribué à rendre plus facile et précise l’appréciation de la rétribution perçue globalement au cours de l’exercice ; la transparence s’en trouve accrue17, d’autant qu’un format uniforme est appliqué à toutes les entreprises.
15Outre ce tableau à vocation générale, d’autres analysent en détail certaines formes de rémunération. Parmi eux, on peut mettre en exergue ceux relatant uniquement la rémunération en titres de capital et options, et plus spécialement le Grants of Plan-Based Awards Table. Ce tableau montre, séparément, les informations relatives à la livraison d’actions, d’options et des primes des performances visées au Summary Compensation Table. De même, doit être fourni le Outstanding Equity Awards at fiscal Year-End Table, dans lequel figurent les informations relatives aux options et actions en circulation, qui ont été accordées mais qui n’ont pas été exercées ou qui sont inaliénables. Enfin, l’Option Excercises and Stock Vested Table qui permet d’apprécier l’état des programmes d’options qui sont toujours en cours d’exécution, ainsi que de prévoir le nombre de droits d’option qui vont être exercés.
16D’autres tableaux supplémentaires couvrant tous les aspects qui ont une répercussion sur la rémunération en général doivent être également remplis. C’est le cas du graphique de rendement (qui s’intègre maintenant dans les états financiers). Ce graphique montre l’évolution des profits obtenus par les actionnaires de la société (augmentation de la valeur de l’action et partage des bénéfices), dressant une comparaison entre l’évolution de la société, et un groupe d’entreprises similaires, ou encore un indice de marché. Il permet ainsi de faciliter l’appréciation de la légitimité des rémunérations du dirigeant au regard des performances de l’entreprise. Ce tableau est essentiel pour le système de rémunération consistant en des options sur des actions, car il évalue la performance concurrentielle de l’entreprise et évite que le dirigeant ne tire profit que de la seule évolution mécanique du cours, liée potentiellement à l’unique croissance d’un secteur d’activité. Toutefois, les sociétés sont en mesure d’exercer un pouvoir discrétionnaire dans le choix du panel comparatif d’entreprises, ainsi que dans le choix de l’indice de marché ; cette liberté est certainement une limite non négligeable du dispositif18.
17Outre toutes ces données, d’autres tableaux doivent être communiqués, destinés à informer sur les primes de performance à long terme accordées au cours de l’exercice fiscal, les régimes de retraite, les contrats de travail et les accords similaires (Pension Benefits Table, Nonqualified Defered Compensation Table, Narrative Disclousure Regarding Potentials Pagaments upon Termination and Change in Control Provisions).
18Toute l’information analysée se réfère aux dirigeants (executive officers) de l’entreprise, et non pas aux administrateurs (directors). Aussi, tous ces documents sont complétés par un tableau devant rendre compte spécifiquement de la rémunération des membres du conseil d’administration (board). En vertu des nouvelles règles de 2006, les informations doivent être fournies dûment chiffrées, et accompagnées d’une explication sur les différents éléments nécessaires pour les comprendre. Cette information porte sur les conditions des accords concernant à la fois les rémunérations standards et tout autre gratification et avantage particulier au bénéfice d’administrateurs dûment identifiés.
19Il est particulièrement important de souligner qu’un amendement de 2006 a exigé que l’information sur l’indépendance des administrateurs, ainsi que d’autres aspects de la gouvernance d’entreprise, qui étaient auparavant dispersés dans des endroits différents de la régulation SK, soient situés dans une section spécifique et unique de la documentation sociétaire. Ce faisant, c’est souligner l’importance accordée à l’information relative à la procédure de détermination de la rémunération des administrateurs et dirigeants (executive and directors compensation)19.
20Après l’été 2010, le Restoring American Financial Stability Act of 2010 (Dodd-Frank Act) a introduit des modifications importantes dans le droit américain des sociétés, notamment en ce qui concerne la rémunération des dirigeants.
21Il s’agit d’une loi qui, parmi d’autres réformes, modifie des aspects clés de la gouvernance d’entreprise. Ainsi, elle autorise le « proxy access system », par lequel les actionnaires peuvent proposer des candidats au conseil d’administration20. En ce qui concerne la rémunération des dirigeants, cette loi favorise encore la transparence en requérant la publicité du lien entre la rémunération et les performances (cf. art. 953 (a) Dodd-Frank Act), une comparaison entre la rémunération du CEO (Chief Executive Officer) et la rémunération moyenne annuelle de tous les salariés (cf. art. 953 (b) (1) Dodd-Frank Act), et la communication des opérations de couverture auxquelles ont l’opportunité de participer les employés ou les dirigeants et administrateurs de la société (cf. art. 955 Dodd-Frank Act). Il convient de mentionner spécialement l’introduction du « say on pay » (cf. art. 951 Dodd-Frank Act), qui fait allusion au fait que les actionnaires doivent se prononcer par deux types de vote sur des aspects relatifs à la rémunération. Le premier est un vote non contraignant, intervenant au moins une fois tous les trois ans, sur la rémunération des dirigeants, telle qu’elle apparait sur les « proxy »21. Un deuxième vote, organisé au moins une fois tous les six ans, doit déterminer la fréquence avec laquelle les actionnaires doivent approuver la rémunération des dirigeants (chaque année, tous les deux ou tous les trois ans). Cette obligation de publicité des rémunérations des dirigeants doit aussi être accomplie en matière de parachutes dorés accordés dans le cadre de fusions et acquisitions ; ces compensations impliquent également le vote non contraignant des actionnaires (cf. art. 951 Dodd-Frank Act). Lors du vote sur la rémunération des dirigeants, la loi exige la communication au moins une fois par an du sens du vote des investisseurs institutionnels. Elle prévoit également que les règles de cotation doivent exiger l’indépendance des membres du comité de rémunération, et celle des consultants externes en matière de rémunérations, le comité devant tenir compte des situations dans lesquelles ces consultants seraient en situation de conflit d’intérêts (cf. art. 952 Dodd-Frank Act). La loi oblige les règles de la SEC à prévoir que les sociétés de bourse interdisent la cotation des actions des entreprises qui ne prévoient pas de politique de « clawback », c’est-à-dire qui imposent la récupération totale ou partielle par la société de la rémunération incitative, en particulier basée sur des actions, accordée à partir de données qui se sont avérées erronées (cf. art. 954 Dodd-Frank Act)22. La loi exige des autorités de régulation fédérales compétentes qu’elles prohibent au sein des entreprises du secteur financier, tout type de rémunération incitative qui encourage la prise de risques inappropriés en accordant des rémunérations excessives pour le CEO, les employés, les administrateurs ou l’actionnaire principal, qui pourraient provoquer une perte financière importante (cf. art. 956 Dodd-Frank Act). Finalement, cette loi contient des règles qui interdisent le vote discrétionnaire des intermédiaires financiers (brokers) sans avoir reçu des instructions de la part de leur mandant, s’agissant de l’élection des administrateurs ou du vote relatif aux rémunérations des dirigeants, et habilite la SEC à déterminer, dans ses règles, tout autre domaine important où le vote discrétionnaire est prohibé (957 Dodd-Frank Act)23.
B. Droit anglais
22Le droit anglais a évolué d’une manière proche de celle du droit américain. Dans un premier temps, la rémunération des dirigeants devait figurer dans les comptes annuels simplement de manière ajoutée, comme dans les systèmes juridiques de l’Europe continentale24. À partir des années 1990, on remarque dans ces pays une augmentation claire du montant des rémunérations des dirigeants, favorisée sans doute par les processus de privatisation et par l’exercice de droits d’option dans les sociétés. Cette augmentation a coïncidé avec des réductions de personnels et de salaires, avec l’augmentation des prix ainsi qu’avec les fortes indemnités accordées aux dirigeants qui quittaient l’entreprise25. Suite à ces événements, qui mettent en évidence l’insuffisance de la réglementation sociétaire en matière de rémunération26, une série de rapports émis par des commissions agissant au nom des entreprises industrielles et des investisseurs institutionnels se sont succédé.
23Le premier de ces rapports, le rapport Cadbury, est édité en 1992 ; il se focalise sur les aspects financiers du gouvernement d’entreprise, se montrant favorable à une augmentation de la transparence27. Un deuxième rapport est produit par le comité Greenbury, qui le 17 juillet 1995 élabore des recommandations sur la rémunération des dirigeants (Directors’remuneration). Ce rapport élabore un système de recommandations destinées spécialement à établir une responsabilité adéquate dans la détermination de la rémunération des dirigeants, à assurer une information appropriée des actionnaires et à augmenter la transparence. Pour atteindre ces objectifs, il est proposé de créer des comités indépendants, de les obliger à faire annuellement un rapport aux actionnaires aussi bien sur la politique générale de rémunération que sur les rémunérations individuelles, de lier la rémunération à la réalisation d’objectifs (pay for performance) et d’aligner les intérêts des dirigeants sur ceux des actionnaires28. En ce qui concerne la rémunération consistant en des programmes d’options, le rapport consacre des sections spécifiques à la publicité, à la prise des décisions et aux conditions des programmes29.
24L’efficacité pratique des recommandations s’est avérée importante grâce à leur adoption par la Bourse de Londres, qui les a fait figurer en tant qu’annexe à ses propres normes (listing rules), de telle sorte que si la société ne les applique pas, elle doit en expliquer le motif et peut être sanctionnée par sa radiation de la cote30. Parmi ces normes, revêtent une importance spéciale celles qui imposent que les programmes de rémunération comportant (ou qui pourraient comporter) l’émission d’actions nouvelles soient approuvés par les actionnaires. Les obligations de transparence s’appuient sur l’idée que la connaissance des rémunérations des dirigeants par les actionnaires et les tiers est le meilleur instrument de contrôle.
25Toutefois, et malgré ces recommandations, les problèmes suscités par les rémunérations des dirigeants continuèrent à être dénoncés, les critiques étant ciblées sur les conflits d’intérêts et le manque de transparence31. En réponse, un mouvement de réforme a commencé avec l’adoption en 2006 du Companies Act, qui s’inscrit dans un plus vaste processus de révision du droit des sociétés entamé en 1998 au Royaume-Uni avec la création d’un groupe de travail, le Steering group32.
26Conformément au Companies Act de 2006, les rémunérations des dirigeants doivent figurer dans l’annexe des comptes annuels (notes to the accounts) (cf. sec 412 Companies Act 2006). Dans le cas des sociétés cotées, il faut tenir compte des modifications intervenues suite au Directors’ Remuneration Report Regulations 200233. Ce dernier impose la présentation d’un rapport annuel spécifique sur la rémunération des dirigeants, dénommé Directors’Remuneration Report (sec 447 (1) (b) Companies Act 2006). Une nouvelle section est ajoutée (sec 420 de le Companies Act 2006) qui introduit l’obligation de détailler tant la politique de rémunération de la société, que les différentes rémunérations effectivement accordées aux dirigeants. Un paragraphe spécial est consacré aux systèmes de rémunération qui consistent en des programmes d’options sur actions (points 7 et 8)34. Par ailleurs, les auditeurs doivent établir un rapport sur la partie du rapport relative aux rémunérations contrôlée par l’audit comptable (cf. sec 497 et sec 421). L’information qui est exigée doit également être livrée de manière individualisée. Par cette obligation, on constate un rapprochement avec la réglementation américaine, bien que le législateur anglais n’ait pas exigé un modèle uniforme pour la présentation de l’information requise. Cette absence d’information singularisée est à regretter : l’objectif de la transparence s’en trouve affaibli en ce que la comparaison entre les rapports de sociétés différentes est moins facile35.
27Une des nouveautés les plus significatives est l’obligation pour les actionnaires de se prononcer expressément sur la rémunération des administrateurs, le rapport étant soumis à l’Assemblée générale annuelle lors de la présentation des états financiers (sec 439 Companies Act 2006)36. Toutefois, ce vote n’a qu’un caractère consultatif ; cette approbation emporte des effets davantage symboliques et informatifs que décisionnels37.
28À l’image des États-Unis, le mouvement de réforme n’est pas achevé. Il convient de mentionner l’existence d’un projet de loi, The Companies’ Remuneration Reports Bill 2009, qui vise à modifier le Company Act et à obliger les sociétés cotées à publier la proportion qui existe entre la rémunération totale annuelle du dirigeant (y compris non exécutif, le cas échéant) le mieux payé de la société et la rémunération totale des dix travailleurs qui reçoivent les salaires les plus bas. Ce projet spectaculaire innove par rapport à la conception traditionnelle du droit des sociétés anglais ; il évoque à certains égards une approche institutionnelle de l’entreprise, plus courante dans les droits d’Europe continentale.
II/ Transparence des rénumérations des administrateurs en Europe continentale
A. Droit allemand
29En droit allemand, l’information sur la rémunération des dirigeants doit être fournie dans l’annexe aux comptes annuels (Anhang), là où figurent les rémunérations des membres des organes de gestion (à la fois de la direction et du conseil de surveillance, cf. § 285.1.9 HGB).
30Cette disposition a été modifiée de façon significative par la loi sur le contrôle et la transparence dans l’entreprise du 27 avril 1998 (Gesetz zur Kontrolle im Unternehmensberich Transparenz und-KonTraG), qui a imposé un niveau plus élevé d’obligations de publicité des rémunérations des membres des organes d’administration en général, et en particulier des programmes de stock options. Toutefois, malgré ces mesures, le manque de réglementation sur la transparence des rémunérations des membres des organes d’administration a continué à être dénoncé dans la mesure où l’information exigée était seulement globale et très peu détaillée38. En réponse à ces critiques, la loi sur la Transparence et la Publicité du 17 mai 2002 (Transparenz-und Publicitätsgesetz) a renforcé les obligations de publicité39. Ces obligations ont été par la suite étendues, non pas par des règles impératives, mais par des recommandations figurant dans le code de Gouvernance allemand révisé spécialement le 21 mai 2003. Le respect du code est actuellement appréhendé par la technique de communication figurant dans le § 161 de la AktG, dite du « comply or explain ».
31Malgré les avancées du code de Gouvernance, les recommandations n’ont que faiblement porté les effets souhaités, et seulement un tiers des entreprises du DAX rendait publique cette information en 200440. Pour cette raison, la loi Vorstandsvergütung-offenlegungsgesetz-VorstOG du 3 août 2005 a conféré à nombre de ces recommandations un caractère impératif.
32La réglementation sur les rémunérations des administrateurs a été modifiée à nouveau par la loi du 19 juin 2009 sur l’adéquation des rémunérations des membres de la direction (Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung, VorstAG). Cette loi a été promulguée en réponse à la crise, et a pour but principal de renforcer le principe de l’adéquation des rémunérations figurant dans l’AktG § 87, reconnaissant que les systèmes de rémunération conçus à court terme puissent favoriser des comportements déloyaux des dirigeants. Ainsi, la loi préconise que les instruments de rémunération soient orientés pour garantir la viabilité de l’entreprise à long terme. Elle préconise également d’accroître la responsabilité du conseil de surveillance dans la fixation de la rémunération des membres de la direction et de renforcer et définir la transparence des rémunérations. Cette loi introduit des changements significatifs dans la loi sur les sociétés anonymes et dans le Code de commerce allemand. Il faut toutefois redire que de nombreux changements figuraient déjà dans les recommandations du Code allemand de Gouvernance.
33Tout d’abord, la loi modifie le § 87.1 AktG concernant les limites à prendre en compte dans la détermination des rémunérations des membres de la direction. Conformément à ce principe, toutes les rémunérations des membres de la direction doivent être raisonnablement proportionnées aux tâches effectuées, à la situation de la société et aux performances ; elles ne doivent pas excéder sans raisons particulières la rémunération habituelle du secteur ou du pays. La loi précise également que dans les sociétés cotées, la rémunération variable doit être orientée vers la viabilité à long terme de l’entreprise et s’inscrire dans un cadre pluriannuel, le conseil de surveillance devant fixer des plafonds à utiliser en cas d’événements extraordinaires. Cette mesure a été adoptée afin d’éviter les abus qui se produisent parfois à travers les systèmes de rémunération qui encouragent l’obtention de grands profits à court terme et qui ne sont pas étrangers à l’origine de la crise actuelle. Sur cette base, le délai d’indisponibilité pour l’exercice des stock options a été élargi de deux à quatre ans (cf. § 193.2.4 AktG).
34La responsabilité des membres de la direction se reflète également dans la modification du § 93 AktG, qui prévoit que, dans le cas d’un contrat d’assurance de responsabilité civile établi en faveur d’un membre de la direction, il faut prévoir une franchise d’au moins 10 % des dommages jusqu’à une fois et demie le montant de la rémunération annuelle fixe. De même, le point 2 du § 87 AktG a été modifié afin de clarifier et d’élargir les cas où le conseil de surveillance peut réduire la rémunération d’un membre de la direction. Dorénavant, au lieu de faire référence à des rémunérations comportant un manque évident d’équité, le texte se réfère à des rémunérations simplement inappropriées. Et la loi étend la règle aux régimes de retraite, mais uniquement dans les trois années postérieures au départ du dirigeant de l’entreprise.
35Toujours dans l’optique de compléter les mesures visant à garantir le respect des règles sur les rémunérations et de renforcer la transparence, le § 107 AktG précise que le conseil de surveillance est le seul compétent, en séance plénière, pour déterminer la rémunération des membres de la direction, sans possibilité de délégation à un comité. Étant donné que la fixation de la rémunération des membres de la direction est l’une des responsabilités les plus importantes du conseil de surveillance, le § 116 AktG modifié précise que les membres du conseil de surveillance auront à répondre de l’attribution de rémunérations inadéquates aux membres de la direction. La norme établit ainsi une obligation d’indemnisation équivalente à la différence entre une rémunération suffisante et celle réellement fixée.
36La loi ajoute également que les membres du conseil de surveillance ne peuvent pas avoir été membres de la direction de la société cotée pendant les deux dernières années, excepté le cas où la nomination est proposée par des actionnaires représentant plus de 25 % des droits de vote de la société (§ 100,4 AktG). Cette règle vise à limiter les conflits d’intérêts, même si la possibilité d’exceptions pour tenir compte des intérêts des entreprises familiales a été également prise en compte.
37Il est important de souligner que cette loi a modifié le § 120 de la AktG afin d’accorder aux actionnaires la possibilité de voter sur le système de rémunération des membres de la direction, conformément aux préconisations de la Recommandation européenne en matière de rémunérations. De la sorte, un instrument de contrôle supplémentaire des rémunérations est fourni aux actionnaires ; ils peuvent exprimer leur approbation ou leur réprobation, et ainsi exercer leur influence sur ceux qui sont responsables de la détermination et de l’attribution de la rémunération. Cette compétence est assez largement symbolique : la loi précise, conformément à la répartition des compétences organiques, qu’en tout état de cause, la décision ne donne lieu à aucun droit ni obligation, ni n’interfère avec les compétences du conseil de surveillance précisées au § 87 AktG.
38La volonté d’accroître la transparence apparaît de nouveau dans l’amendement du § 285.9.a) HGB, qui vise spécialement la publicité des indemnités de départ en cas de cessation des fonctions des membres des organes d’administration, afin de permettre aux actionnaires d’avoir une meilleure information sur les termes de ce genre d’accords intervenus avec les membres de la direction.
39Conformément au § 285.9.a) HGB, dernièrement modifié par la loi du 19 juin 200941, les données sur toutes les rémunérations versées aux membres des organes de gestion, y compris les droits de souscription ou autres rémunérations basées sur des actions, doivent être indiquées dans l’annexe aux comptes annuels. Dans les sociétés cotées, des informations individualisées sur les salaires des dirigeants sont exigées, ainsi qu’une explication sur les conditions des systèmes de rémunération, de même que la nécessité de faire figurer toutes les promesses faites aux membres du conseil de surveillance et du directoire par des tiers, en contrepartie de l’exercice de leurs fonctions42. Toutefois, en raison du débat apparu sur la compatibilité de cette obligation avec la protection des données personnelles43, l’assemblée des actionnaires peut autoriser à ne pas mentionner la rémunération sous forme individualisée, ni le détail des systèmes de rémunération44.
40Le Code allemand de gouvernance d’entreprise a été une source d’inspiration majeure de certains principes de transparence qui s’appliquent dorénavant de manière impérative. Ainsi en est-il de la section 3.10 du Code qui prévoit que la société doit produire annuellement un rapport sur la gouvernance d’entreprise (Corporate Governance Report) contenant le rapport sur les rémunérations et décrivant nécessairement les cas de non-conformité avec les recommandations du Code, cette information devant être maintenue accessible sur le site internet de la société durant une période de cinq ans. Cette recommandation, connue à l’échelle internationale sous le vocable de « comply or explain », fut par la suite largement incorporée à la loi (§ 161 AktG) qui rendit obligatoire une déclaration de gouvernance d’entreprise annuelle (statement of compliance)45.
41Le Code allemand de gouvernement d’entreprise a été, à son tour, révisé pour tenir compte notamment des modifications législatives successives qu’il prend la peine de compléter, de préciser, d’interpréter, par diverses recommandations. Par exemple, la section 4.2.4. a été modifiée afin de préciser les modalités d’exécution des obligations de transparence des rémunérations telles qu’établies par le législateur46 ; fut aussi introduite, suite aux propositions de la Recommandation européenne sur la rémunération des administrateurs, une nouvelle section 4.2.5. qui préconise d’inclure toutes les informations sur les rémunérations des membres de la direction dans un rapport spécifique devant faire partie du rapport du gouvernement d’entreprise. La même obligation est prévue pour les rémunérations des membres du conseil de surveillance, conformément à la section 5.4.6. du Code allemand de gouvernement d’entreprise. Enfin, le code de gouvernement d’entreprise a été modifié le 18 juin 2009, de telle sorte à entériner de manière solennelle l’esprit des réformes législatives successives : renforcer la viabilité des entreprises à long terme et faciliter une plus grande professionnalisation du conseil de surveillance. L’introduction expresse dans son préambule de l’obligation pour le conseil de surveillance et la direction de se conformer aux principes de l’économie sociale de marché pour garantir la viabilité de l’entreprise et la création de valeur à long terme est particulièrement significative. Il en va de même de la modification de la section 4.1.1., qui précise que la direction doit avoir comme objectif la création de valeur à long terme, sous sa propre responsabilité et dans l’intérêt de l’entreprise ; cet intérêt devrait prendre en compte les intérêts des actionnaires, des employés et des autres parties prenantes liées à l’entreprise. Cette référence à un très large champ d’intérêts pris en compte par les règles de gouvernance est caractéristique de l’approche Stakeholders en droit des sociétés ; elle sort la gouvernance de la seule relation dirigeants – actionnaires.
B. Droit espagnol
42En Espagne, la transparence des rémunérations des dirigeants de sociétés anonymes cotées se traduit, comme ailleurs, par l’obligation de communiquer les rétributions des administrateurs dans les comptes annuels. Ainsi l’article 260 (neuvième) de la loi sur les sociétés de capitaux47 exige de faire figurer dans l’annexe des comptes annuels « le montant des salaires, des jetons de présence et des rémunérations de toute sorte touchés au cours de l’exercice par les membres de la haute direction et de l’organe d’administration quelle qu’en soit la cause […]. Ces informations peuvent être données de manière globale par type de rémunération » (rémunération fixe, rémunération variable, etc.). L’information exigée n’est pas individualisée, mais uniquement séparée en fonction des différentes modalités de rémunération, afin que les actionnaires puissent vérifier la correspondance entre la rémunération accordée et ce qui figure dans les statuts de la société ; cette règle a été dénoncée par la doctrine en raison de son imprécision et de sa généralité48.
43Ces dernières années, la tendance à réclamer des normes aptes à fournir une meilleure et plus vaste transparence sur la rémunération des administrateurs est manifeste. Les premiers pas ont été accomplis, à l’image des systèmes anglo-saxons, par l’intermédiaire de recommandations dans les codes de bonne conduite, plus concrètement dans le Rapport Olivencia49 et, postérieurement, dans le Rapport Aldama50 qui recommandaient un renforcement de la transparence des rémunérations des dirigeants dans l’annexe aux comptes annuels51. Pareillement, bien que sans se référer de manière spécifique aux comptes annuels, le règlement type de la CNMV (commission nationale des marchés de valeurs) s’est prononcé pour l’élaboration d’un rapport spécifique sur les rémunérations52. Rejoignant la tendance consistant à intégrer cette information dans les comptes annuels, le projet de Code espagnol des sociétés (PCSM)53 prévoyait, dans l’hypothèse des sociétés cotées, que l’annexe aux comptes annuels intègre une information sur la rémunération individuelle de chaque membre du conseil d’administration, y compris exécutif54.
44Cependant, le peu de respect des recommandations a donné lieu à la publication de la loi 26/2003 du 17 juillet, dénommée « Loi de Transparence », qui modifie la LSA et la LMV (loi sur les marchés de valeurs)55. Cette norme introduit l’obligation pour les sociétés cotées d’élaborer annuellement un rapport de gouvernement d’entreprise, et de rendre publique toute l’information requise par la réglementation sociétaire moyennant son inclusion sur une page du site internet de la société. Toute la présentation de cette information est soumise au principe général de transparence, ce qui implique que l’information soit claire, complète, correcte et véridique. Elle ne doit pas induire en erreur ni faire obstacle à ce qu’un investisseur puisse se forger un jugement fondé à propos de l’entreprise.
45Le rapport de gouvernement d’entreprise doit être rendu public annuellement ; il doit aussi être communiqué à la CNMV et faire l’objet d’une publication en tant que fait marquant sur le site internet de la société. S’agissant du contenu minimal du rapport, la loi indique, de manière générale, qu’il doit comprendre, en ce qui concerne le conseil d’administration, « la rémunération de ses membres », y compris de ses membres dirigeants exécutifs. Cette règle a été précisée par l’Ordre ministériel ECO/3722/2003 du 26 décembre et par la Circulaire CNMV 1/2004 du 17 mars, modifiée par la Circulaire 4/2007 du 27 décembre. Dans l’Ordre ministériel, « la rémunération globale du conseil d’administration » est également considérée comme l’exigence minimale. Le concept de rémunération est vaste. Il comprend : le montant des salaires, des jetons de présence, ainsi que les rémunérations de toute sorte touchées au cours de l’exercice par les membres de l’organe d’administration, quelle que soit sa cause, ainsi que les obligations acquises sous forme de pensions ou de paiement de primes d’assurances vie. Dans la Circulaire 4/2007, la CNMV propose surtout dans l’Annexe I un modèle de rapport annuel.
46On l’aura compris, en droit espagnol, la loi n’impose pas l’obligation de donner une information individualisée sur la rémunération de chaque membre de l’organe d’administration ; ainsi, dans le modèle de rapport annuel doit être uniquement détaillée la rémunération des administrateurs par catégories (rémunération fixe, variable, indemnités, options sur les actions et autres), et la rémunération totale pour chaque type d’administrateurs (exécutifs, indépendants etc.).
47Dans le paragraphe B.1.14 du Modèle de Rapport Annuel, il est nécessaire d’indiquer le processus suivi pour déterminer la rémunération des membres du conseil d’administration, ainsi que les clauses figurant à ce sujet dans les statuts, précisions qui se trouvent inspirées de la Recommandation européenne. Les sociétés disposent d’une assez grande souplesse pour compléter ce rapport, qui doit se soumettre au principe du comply or explain. L’organe d’administration est responsable de l’élaboration ainsi que du contenu du rapport et, en cas d’absence d’élaboration de ce dernier, d’absence de publication, d’omission ou de données fausses ou trompeuses, il se rend coupable d’une infraction grave au sens de l’article 95 de la LMV56.
48Le Droit espagnol s’est adapté aux exigences européennes par l’élaboration d’un nouveau code de gouvernance d’entreprise : le Código Unificado de Buen Gobierno 2006. Ce document érige à titre général le principe de pleine transparence pour éviter des rémunérations excessives. Concernant les recommandations relatives aux rémunérations, le Code affirme que la politique de rémunérations est approuvée par le conseil d’administration, qui doit se prononcer au moins sur certaines questions, parmi lesquelles figurent les références aux systèmes de rémunération variable, ainsi que les informations sur les contrats conclus avec les dirigeants exécutifs. Ces contrats portent en particulier sur d’éventuelles indemnités de départ, sans qu’il n’y ait de précision sur les limites de ces dernières57. Conformément à la Recommandation européenne sur les rémunérations, le Code conseille que le rapport relatif à la politique de rémunérations soit soumis à un vote de l’assemblée générale, fût-il consultatif. Ce vote représente une innovation dans la pratique sociétaire espagnole ; il pourra donner lieu à une prise de position de l’assemblée générale qui peut constituer un témoignage de confiance ou une réprobation de la gestion des dirigeants. En tout cas, cette décision n’affecte pas la validité des décisions de rémunération prises par la société58.
49Le code de gouvernance espagnol recommande que le rapport sur la politique de rémunérations soit mis séparément à la disposition des actionnaires, par les moyens que la société juge opportuns. Son contenu devrait intégrer la politique de rémunérations approuvée par le conseil d’administration pour l’année en cours, ainsi que, le cas échéant, celle prévue pour le futur, et devrait aborder toutes les questions auxquelles se réfère la recommandation sur les rémunérations, exceptée toute information susceptible de conduire à la révélation d’informations commerciales sensibles. Le rapport devrait également souligner les changements les plus significatifs de telles politiques en comparaison de celles de l’exercice précédent, et joindre un résumé global de l’application de la politique de rémunérations pendant l’exercice passé. En outre, le conseil doit informer du rôle joué par le comité des rémunérations dans l’élaboration de la politique de rémunérations et, dans le cas d’utilisation d’une consultation externe, faciliter l’identité des consultants externes qui l’auraient élaborée.
50Finalement, il est recommandé d’inclure, dans l’annexe aux comptes annuels, le détail des rémunérations individuelles des administrateurs, y compris celles des administrateurs exécutifs59.
51Au mois de juillet 2009, la CNMV a publié un bilan relatif au suivi par les compagnies de l’indice IBEX des pratiques recommandées par le code de bonne conduite. Ce bilan souligne que les recommandations les moins respectées sont celles qui exigent la transparence des rémunérations, et en particulier la recommandation d’un vote consultatif des actionnaires sur la politique de rémunérations.
52Il est à noter que le 19 mars 2010 a été approuvé un projet de loi (Proyecto de Ley de Economía sostenible), qui, entre ses multiples et diverses finalités, inclut celle d’accroître la transparence et d’améliorer la gouvernance d’entreprise, avec proposition de modification de la loi sur le marché des valeurs mobilières (Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores), selon laquelle les sociétés cotées doivent mettre à la disposition des actionnaires un rapport sur les rémunérations qui devra être soumis à un vote consultatif de l’assemblée générale. Une modification de la loi sur les intermédiaires financiers est également proposée (Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros y otras normas del sistema financiero) laquelle permettra à l’autorité bancaire espagnole d’exiger des établissements de crédit l’utilisation de politiques de rémunération compatibles avec une gestion des risques prudente et efficace60.
Notes de bas de page
1 La notion d’administrateur exécutif n’est pas très précise, dans la mesure où elle sera différente selon les structures d’administration et de direction de chaque pays. Toutefois, nous pouvons nous référer aux définitions établies par la Recommandation de la Commission du 15 février 2005 concernant le rôle des administrateurs non exécutifs et des membres du conseil de surveillance des sociétés cotées et les comités du conseil d’administration ou de surveillance, qui définit, dans son numéro 2.3, l’« administrateur exécutif » comme tout membre de l’organe d’administration d’une société (structure unitaire) chargé de la gestion quotidienne de cette société, et dans son numéro 2.5, le « membre du directoire » comme tout membre de l’organe de direction d’une société (structure duale). Ces définitions s’articulent parfois mal avec les droits nationaux, à l’image du droit français, pour lequel le dirigeant exécutif n’est pas, ès qualité, membre du conseil d’administration.
2 V. considérant (2) de la Recommandation de la Commission du 14 décembre 2004 encourageant la mise en œuvre d’un régime approprié de rémunération des administrateurs des sociétés cotées (2004/913/CE).
3 J. GIRÓN TENA, « Las reformas varias, pendientes y andantes, de la sociedad anónima en España », La Ley, 1/1989, p. 930 ; J.P. MATTOUT, « Les nouveaux pouvoirs financiers des organes de direction », Rev. Soc., 3, 2004, p. 543 ; A. BERLE, « Managent power and stockholders’ property », HBR, Jul. 1927, vol. 5, issue 4, p. 424 ; T. ASCARELLI, « I problemi delle società anonime per azioni », Riv. Soc., 1956, p. 18 ; A. ALONSO UREBA, « El gobierno de las grandes empresas (Reforma legal versus Códigos de conducta) », en AA. VV., El gobierno de las sociedades cotizadas, Coord. G. ESTEBAN VELASCO, Madrid, 1999, p. 124 ; J.M. GONDRAROMERO, « El control del poder de los directivos de las grandes corporaciones », RDM, 269, 2008, p. 841.
4 G. FERRARINI, N. MONOLEY, M.C. UNGUREANU, « Understanding Directors » Pay in Europe : AComparative and empirical analysis, ECGI working paper nº 126/2009, june 2009, disponible dans ECGI, p. 3 y ss. ; très intéressantes en ce sens sont les réflexions de J. GORDON, « “Say on pay” : Cautionary notes on the UK experience and the case for shareholder opt-in », en ECGI working paper n° 117/2008, january 2009, p. 3 et 4.
5 A. ALONSO UREBA, « Diferenciación de funciones (supervisión y dirección) y tipología de consejeros (ejecutivos y no ejecutivos) en la perspectiva de los artículos 133.3 (responsabilidad de administradores) y 141.1 (autoorganización del consejo) del TRLSA », dans Derecho de sociedades anónimas cotizadas (Estructura de Gobierno y Mercados), Dir : A. ALONSO UREBA, y otros, Navarra, 2006, p. 775.
6 A. ALONSO UREBA, « El gobierno de las grandes empresas », op. cit., p. 118 ; sobre la teoría de la eficiencia del mercado de capitales y su incidencia en el derecho J. GARCÍA DE ENTERRÍA, « Sobre la eficiencia del mercado de capitales : una aproximación al « securities law » de los Estados Unidos », RDM, 193-194, 1989, p. 657.
7 GIRON TENA, « Las reformas varias, … », op. cit., p. 932.
8 À. RONCERO SÁNCHEZ, « La retribución de los administradores de la sociedad anónima », dans Manuales de la reforma mercantil en España, III, El gobierno de las sociedades, Expansión, Madrid, 1999, p. 358.
9 A. ALONSO UREBA, « Diferenciación de funciones… », op. cit., p. 775 ; J. GIRÓN TENA, « Las reformas varias, … », op. cit., p. 932.
10 A. SÁNCHEZ ANDRÉS, « Ius publicum-Ius privatum. Gobierno corporativo y mercado de valores. (une leçon) », ADC, 57, 2001, p. 1039 ; A. ALONSO UREBA, « Diferenciación de funciones… », op. cit., p. 775.
11 Après les remarques faites par le président Franklin D. Roosevelt, le ministère américain du Trésor a créé un scandale social en publiant une liste d’administrateurs américains payés plus de 15 000 $ par an. Suite à cet événement, la SEC a commencé à exiger une communication détaillée des rémunérations des administrateurs, cf. A. BROWNSTEIN, J. MORRIS, PANNER, « Who should set CEO pay ? The Press ? The Congress ? Shareholders ? », HBR, may-june 1992, p. 28 ; WEISS, Akienoptionspläne für Furungskräfte, Köln, 1999, p. 9.
12 J. CHOPER, J.Jr. COFFEE, R. GILSON, Cases and Materials on Corporations, New York, 2000, p. 649. Pour une dénonciation de la situation qui précédait la réforme de 1992, cf. CRYSTAL, In search of excess : The overcompensation of american executives, New York, 1992, p. 246
13 K. MURPHY, « Politics, economics, and executive compensation », U Cin. L Rev., 713, 1995, p. 730.
14 Sur cette réforme v. S. TEGTMEIER, Die Vergütung von Vorstandsmitgliedern in Publikumsaktiengesellschaften, Frankfurt, 1998, p. 182 y ss ; D. WEISS, Aktienoptionspläne…, op. cit., p. 33.
15 E. CAPPIELLO, La remuneraziones degli amministratori, Milano, 2005, p. 70.
16 Le champ des bénéficiaires de la publicité a été modifié, et là où la législation précédente faisait référence au CEO et aux quatre executive officers les mieux payés, la réglementation actuelle exige la publicité des rémunérations des PEO (principal executive officer), PFO (principal financial officer) et des trois executive officers les mieux payés, destinataires qualifiés par la loi comme : « named executive officers » ; ces règles affectent des personnes qui n’ont pas toujours le statut d’administrateur (director) en droit américain.
17 K. MURPHY, « Politics, economics… », op. cit., p. 731-732 ; pour un examen de l’impact de la réforme de 1992, cf. W. LEWELLEN, T. PARK, B. RO, « Executive stock option compensation : The corporate reporting decision », Managerial and Decision Economics, november-december 1995, vol. 16, nº 6, p. 633 ; S. TEGTMEIER, Die Vergütung…, op. cit., p. 192, Regulation S-K Instrucciones al Item 402 (b) (2) (iv).
18 K. MURPHY, « Politics, economics… », op. cit., p. 736, item 201 de la réglementation SK.
19 Cf. item 407 des regulations SK y SB.
20 La SEC a approuvé les normes sur le « shareholder proxy access » le 25 août 2010, et offre la possibilité aux actionnaires de nommer au maximum 25 % des membres du conseil d’administration.
21 Ce vote a été établi déjà en 2009 pour les entreprises qui ont reçu des aides d’État (bénéficiaires du programme TARP).
22 Cette disposition figurait déjà dans la Sec. 304 de la Loi Sarbanes-Oxley Act de l’année 2002.
23 Le 9 septembre 2010, la SEC a adopté la norme qui empêche le vote discrétionnaire par les intermédiaires financiers dans le cadre des questions relatives aux rémunérations.
24 I. RAMSAY, « Directors and Officers’ Remuneration : The role of the Law », JBL, 1993, juillet, p. 355.
25 Rapport Greenbury, Introduction, p. 9 points 1.6 y 1.7 ; S. TEGTMEIER, Die Vergütung…, op. cit., p. 245 ; T. BAUMS, « Aktienoptionen für Vorstandsmitglieder », in MARTENS/WESTERMANN/ZÖLLNER, Festschrift für Carsten Peter Clausen, Köln-Berlin-Bonn-München, 1997, p. 23.
26 Comprise dans les Sec. 232 y 325 Companies Act 1985, v. I. RAMSAY, « Directors and Officers’ Remuneration… », op. cit., p. 351 ; L. ROACH, « The directors’ remuneration report regulations 2002 and the disclosure of executive remuneration », CL, 5, mai 2004, p. 142 y ss.
27 Rapport Cadbury, paragraphe 4.43.
28 Rapport Greenbury, paragraphes 5.1 à 5.12.
29 Rapport Greenbury, paragraphes 5,13 à 5.16.
30 V. J. WULFF, Aktienoptionen für das Management, Köln-Berlin-Bonn-München, 2000, p. 198.
31 L. ROACH, « The directors’ remuneration report… », op. cit., p. 141, M. HEMRAJ, « Spotling on executive remuneration », CL, vol 26, n° 5, 2005, p. 149, et les documents de consultation du ministère du commerce et de l’industrie anglais (DTI ; cf. point 4.8 du Directors Remuneration de 1999).
32 Ce groupe de travail indépendant, appelé « Company Law Review Steering Group », est composé d’experts, de chefs d’entreprise et de personnes ayant une expérience pratique. Il relève de l’initiative du Department of Trade and Industry, qui lui assigne d’émettre des propositions pour réviser la réglementation sociétaire afin de faciliter la création d’entreprises, renforcer l’investissement et promouvoir à long terme le rendement des sociétés (cf. Company Law Reform, mars 2004, p. 10).
33 Statutory Instrument 2002 nº 1986. The director’s Remuneration Report Regulations 2002, tel que recommandé par le Combined Code point B.3.1.
34 Ainsi le contenu du rapport est réglé dans le Schedule 7 A relatif à la sec 234B Companies Act 1985, (actuel sec 420 de le Companies Act 2006), et qui reste applicable conformément à la sec 421 (2) Companies Act 2006.
35 L. ROACH, « The directors’ remuneration report… », op. cit., p. 146.
36 Le principe d’un vote des actionnaires sur ce rapport a été longuement débattu v. L. ROACH, « The directors’ remuneration report… », op. cit.. p. 143 ; spécifiquement par rapport à la faible efficacité pratique de ce vote, cf. M. HEMRAJ, « Spotling on executive… », op. cit., p. 149.
37 Cf. sec 439 (5) Companies Act 2006 ; adde, le document de consultation du Department of Trade and Industry de juin 2003, « Rewards for failure », p. 7. Cette obligation a eu des conséquences, à l’image de l’assemblée générale annuelle de la société GlaxoSmithKline, au cours de laquelle les actionnaires ont rejeté le rapport relatif aux rémunérations, cf. G. FERRARINI, N. MOLONEY, « Remunerazione degli amministratori esecutivi e riforma del governo societario in Europa », Riv. Soc., Marzo-Giugno, 2005, p. 612.
38 S. FRIEDRICHSEN, Aktienoptionsprogramme für Führungskräfte, München, 2000, p. 369 ; T. BAUMS, Aktienoptionen..., op. cit, p. 47. Toutefois, une partie des auteurs considérait que la transparence était suffisamment assurée, cf. C. AHA, « Ausgewählte Gestaltungsmöglichkeiten bei Aktienoptionsplänen », BB, 44, 1997, p. 2227 ; CLAUSSEN, « Wie ändert das KonTraG das Aktiengesetz ? », DB, 4/23, 1998, p. 2227 y ss.
39 T. BAUMS, M. STOCKER, « Die Vorschläge der Regierungskommission bisherige Corporate Governance und ihre Umsetzung durch den Deutschen Corporate Governance Kodex und das TransPuG », in Reform des Aktienrechts, und der Prüfung der Rechnungslegung, KonTraG-Corporate Governance TransPuG, Stuttgart, 2003, p. 31.
40 G. CROMME, « Stand und Entwicklungen von Corporate Governance in Deutschland », Konferenz Deutscher Corporate Governance Kodex am 24 Juni 2004 in Berlin, p. 11, cf. http://www.corporate-governance-code.de/ger/download/ CGC_Konferenz_Berlin_2004_Dr_Cromme.pdf ; G. FERRARINI, N. MOLONEY, « Remunerazione... », op. cit., p. 609, note que les recommandations n’ont été mises en oeuvre que par une société ; adde, T. BAUMS, « Vorschlag eines Gesetzes zur Verbesserung der Transparenz von Vorstandsvergütungen », ZIP, 2004, p. 1877 ; S. FRIEDRICHSEN, Aktienoptionsprogramme…, op. cit., p. 369 ; T. BAUMS, « Aktienoptionen… », op. cit., p. 47 ss., qui propose de s’inspirer du système plus strict américain, davantage de sur la soft-law.
41 Paragraphe qui a été modifié afin de tenir compte de la loi du 25 mai 2009 qui modernise la comptabilité (Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG) et augmente de façon considérable le contenu de l’annexe des comptes annuels.
42 Cf. § 285.9.a) HGB.
43 Sur le débat suscité en droit allemand quant à la pertinence de la divulgation obligatoire de la rémunération sur une base individuelle, attentatoire à la protection des données personnelles, cf. S. FRIEDRICHSEN, Aktienoptionsprogramme…, op. cit., p. 376 et 379, M. KRAMARSCH, « Organvergütung », ZHR, 169, 2/3, 2005, p. 117 ; C. AHA, « Ausgewählte Gestaltungsmöglichkeiten bei Aktienoptionsplänen », BB, 44, 1997, p. 2227.
44 Cf. § 286 HGB.
45 Cette obligation a également été modifiée en 2009 par la loi de modernisation de la comptabilité (Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG)).
46 V. la section 4.2.4., s’agissant notamment des règles de segmentation formelle de la rémunération globale de chaque membre de la direction, classées en catégories : composantes avec primes à long terme, composantes indépendantes des résultats, et composantes référées aux résultats. L’information doit donc être publiée sous forme nominative, excepté, enseigne le code, au cas où l’assemblée générale en aurait décidé autrement par une majorité des trois quarts des voix.
47 En 2010, le droit espagnol a subi une modification en ce qui concerne les textes juridiques régissant les droits des sociétés. Ainsi, le 3 juillet 2010 a été publié le décret législatif royal 1/2010 du 2 juillet, qui approuve la loi des sociétés de capitaux (Real Decreto legislativo 1/2010 de 2 de Julio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de sociedades de capital). La nouvelle loi fusionne en un seul texte juridique les règles existantes jusque-là relatives aux sociétés anonymes, aux sociétés à responsabilité limitée et aux sociétés en commandite par actions. Elle abroge particulièrement la loi des sociétés anonymes (Real Decreto legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre, qui approuve le texte unifié de la loi des sociétés anonymes) et la loi des sociétés à responsabilité limitée (Ley 2/1995, de 23 de marzo de Sociedades de Responsabilidad Limitada).
48 SÁNCHEZ. RONCERO, « La retribución… », op. cit., p. 358 et 363, J. JUSTE MENCIA, « Retribución de consejeros », dans El gobierno de las sociedades cotizadas, Coord. G. ESTEBAN VELASCO, Madrid, 1999, p. 534.
49 Código de Buen Gobierno 26 de febrero de 1998.
50 Rapport de la Comisión Especial para el fomento de la transparencia y seguridad en los mercados y en las sociedades cotizadas, 8 de enero de 2003.
51 Ainsi dans le paragraphe 7.4 du Rapport Olivencia, est établi comme principe central de la politique d’information des rémunérations celui de transparence maximale.
52 Cf. art. 28 du règlement type du CNMV adapté au code de Gouvernance d’entreprise.
53 Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles élaboré par la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación de 16 de mayo de 2002.
54 Cf. art. 473. 13ª PCSM.
55 F. SÁNCHEZCALERO, « Observaciones preliminares al proyecto de ley de modificación del régimen de las sociedades cotizadas y de las anónimas en general, tras el informe Aldama », en RdS, n° 20, p. 27 ; R. MATEU de ROS CEREZO, La ley de transparencia de las sociedades anónimas cotizadas, Navarra, 2004, in totum ; N. FERNANDEZ PEREZ, « El significado de la Ley de Transparencia en la modernización del derecho societario español », RdS, 22, 2004, p. 87.
56 Cf. art. 95 LMV ; F. SÁNCHEZCALERO, « Informe anual del gobierno corporativo », dans Derecho de sociedades anónimas cotizadas (Estructura de Gobierno y Mercados), Dir : A. ALONSO UREBA, Navarra, 2006, p. 1471-1472. Il s’agit d’un pouvoir qui ne peut pas faire l’objet d’une délégation ; le rapport doit être adopté par le conseil d’administration en séance plénière.
57 Cf. Recommandation n° 35 du Code Unifié de Bon Gouvernement.
58 J. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, « La retribución de los administradores de sociedades cotizadas (la información societaria como solución) », RdS, 28, 2007-1, p. 51 : l’auteur se prononce en faveur d’une réforme plus exigeante ; F. SÁNCHEZ CALERO, « El declinar de la junta y el buen gobierno corporativo », en RDBB, 104, Octubre-Diciembre, 2006, p. 28, ídem, La asamblea general en las sociedades de capital, Navarra 2007, p. 745, souligne que de cette manière on transforme l’assemblée générale en organe consultatif, ce qui serait contraire à son essence propre.
59 Cf. recommandation 41 du Code Unifié de Bon Gouvernement.
60 À propos de ce projet de loi vid. PILAR MONTERO GARCÍA-NOBLEJAS, « Propuesta de actualización del código unificado de buen gobierno de sociedades cotizadas », RdS 34, 2010, págs. 608 y ss.
Auteur
Doctora en Derecho Universidad de Alicante (Traduit de l’espagnol par l’auteur)
Le texte seul est utilisable sous licence Licence OpenEdition Books. Les autres éléments (illustrations, fichiers annexes importés) sont « Tous droits réservés », sauf mention contraire.
2001-2010. Dix ans de transparence en droit des sociétés
Edith Bary-Clément et Jean-Christophe Duhamel (dir.)
2011
Qui suis-je ? Dis-moi qui tu es
L’identification des différents aspects juridiques de l’identité
Valérie Mutelet et Fanny Vasseur-Lambry (dir.)
2015
Le renforcement de la limitation du cumul des mandats et des fonctions
Regards sur les lois ordinaire et organique du 14 février 2014
Patricia Demaye-Simoni (dir.)
2016
Explorer le champ lexical de l’égalité femme/homme
Patricia Demaye-Simoni, Valérie Mutelet et Fanny Vasseur Lambry (dir.)
2022