1A la différence du renouveau de l’organisation judiciaire, de la réforme du droit pénal et de l’abolition de la féodalité, accomplis dans leurs grandes lignes dès la séparation de l’Assemblée constituante, la codification du droit civil ne put être réalisée avant le Consulat. Les députés ne s’étaient pourtant pas désintéressés de cette entreprise, puisque quatre projets de Code civil furent proposés aux Assemblées révolutionnaires ; mais les circonstances politiques et les querelles de partis rendirent la tâche impossible. Un homme comme Merlin, malgré une importante collaboration à l’œuvre de codification, accepta d’ailleurs sans résister le sacrifice de cette réforme aux impératifs politiques. Pourtant, le droit civil, qui dirige la vie de l’homme en société, est inévitablement porteur d’un projet social ; le renouveler, le réformer et plus encore le codifier, c’est manifester un véritable projet de société. Ainsi, l’on peut se demander si, en acceptant à plusieurs reprises le report de cette importante réforme, Merlin ne trahit pas tout à la fois sa crainte d’une subversion sociale et sa conviction que les modifications du droit civil, excepté les plus nécessaires, devaient intervenir de préférence dans une situation de calme et de paix. Imposée par la régénération de l’Etat, la codification aurait ainsi, dans l’esprit de Merlin, dû terminer la Révolution et modifier la société sans la subvertir.

La codification, conséquence de l’unité nationale

2La France Moderne ne connaissait aucune unité juridique puisque le pays était divisé entre le nord, gouverné par plus de soixante coutumes générales, souvent corrigées par de petites coutumes locales, et le sud, où régnait le droit écrit, qui s’interprétait selon une grande variété de jurisprudences1. S’y ajoutaient bien d’autres sources du droit : le droit canon qui s’imposait dans de nombreuses questions familiales, comme le mariage et la filiation, le droit romain qui régentait, au nord comme au sud, une grande partie du droit des obligations et des contrats, sans oublier les ordonnances et les édits royaux. Comme la majeure partie des juristes du royaume, Merlin ne dénonça jamais la multiplicité et l’incohérence des règles de droit civil ; derrière l’attachement à la tradition commençait cependant de poindre une aspiration au renouveau, encore trop faible pour se transformer en revendication.

3Merlin était d’abord le fruit de son temps ; par sa formation, son métier d’avocat et sa collaboration au Répertoire de jurisprudence, il s’était familiarisé avec cette diversité du droit qui devait lui apparaître presque naturelle. A cet égard, le manuscrit d’un Droit coutumier du Hainaut, qu’il rédigea de 1777 à 1780, semble nous dévoiler un homme attaché à une vision assez traditionnelle des coutumes2. La première partie de l’ouvrage, qui est la seule conservée et fut probablement la seule écrite, est bâtie sur un plan classique très proche de celui de La jurisprudence du Haynaut françois publiée par Dumées en 1750 ; étudiant les personnes, elle devait probablement être suivie de deux autres consacrées l’une aux biens et l’autre aux obligations, donnant à l’œuvre un plan hérité des Institutes. Le jeune avocat se livrait ainsi à un simple commentaire de la coutume et de la jurisprudence du Hainaut ; le caractère suranné de cet exercice explique probablement en partie son abandon.

4S’arrêter à cette analyse ferait cependant de Merlin un homme d’arrière-garde, dépassé par l’esprit de son temps et insensible aux réflexions des grands juristes des XVII^e et XVIII^e siècles. En fait, parallèlement à ce traditionalisme latent, se développait chez lui une sensibilité beaucoup plus moderne, dont le premier indice réside dans sa définition de la loi. Dans l’article « Vol » de la seconde édition du Répertoire de jurisprudence, il écrivait :

La loi n’est que la volonté publique, & par conséquent ne peut, quoique formée par le souverain seul, être considérée que comme le résultat & l’expression de toutes les volontés particulières3.

5Même si l’expression « volonté générale » n’apparaît pas, ne peut-on voir dans cette phrase une adaptation de la pensée de Rousseau au cas français ? L’hypothèse est séduisante. Quoi qu’il en soit, l’on peut remarquer que cette définition privilégiait la législation royale sur les coutumes et le droit écrit ; elle lui donnait une légitimité sans commune mesure avec celle attribuée au droit coutumier, rabaissé au rang de concession, de simple « tolérance » du souverain4. Merlin manifestait ainsi sa confiance dans l’autorité monarchique qui, depuis les grandes ordonnances de d’Aguesseau sur les donations, les testaments et les substitutions, avait commencé une timide codification du droit civil.

6Comme nombre de ses contemporains, Merlin nourrissait probablement l’espoir d’une possible mais lointaine unification du droit. Le jurisconsulte se montrait d’ailleurs particulièrement sensible aux écrits d’auteurs comme d’Aguesseau, Pothier et Bourjon ; dans le Répertoire de jurisprudence, leurs noms sont fréquemment cités, et l’on ne s’étonnera pas de les retrouver encore dans une consultation autographe du jurisconsulte, datée du 25 mai 17925. A eux trois, ces hommes résumaient les différentes formes possibles d’unification du droit : par ses ordonnances, le chancelier d’Aguesseau avait commencé une prudente codification, orchestrée par l’Etat ; par l’étude de la coutume de Paris, complétée par l’examen des usages des autres villes ou provinces, Bourjon avait tenté de découvrir les principes généraux d’un Droit commun de la France capable de s’appliquer à l’ensemble du pays6 ; quant à Pothier, il s’était rendu célèbre par ses traités, où il tentait de concilier droit romain et coutumes7.

7Bien que Merlin ne pût totalement se satisfaire des aspects communautaire, confessionnel, terrien et inégalitaire de l’ancien droit8, il ne manifesta cependant à aucun moment le désir d’une réforme profonde et immédiate. A la différence de Pétion, avocat à Chartres, qui publia Les lois civiles et l’administration de la justice (1782-1783), Merlin ne remettait guère en cause les règles du droit privé : dans le Répertoire, il ne plaidait pas en faveur de l’abrogation du retrait lignager, qu’il présentait d’ailleurs comme « consacré » par les coutumes et les lois9 ; dans les articles « Substitution », « Adoption » ou « Testament », il se contentait de dire le droit10 ; il n’intervenait pas davantage en faveur du divorce, même s’il s’y montrait favorable pour les juifs et dédramatisait la question pour les catholiques11. En ce domaine, seule la Révolution brusqua ses aspirations.

8Ce ne fut ainsi qu’en 1789, pour des raisons essentiellement politiques, que Merlin considéra la codification du droit civil comme impérative. Dans cette rapide évolution, où transparaît une nouvelle fois son pragmatisme, il faut d’abord voir l’aboutissement d’un processus dont nous venons d’évoquer les timides débuts ; après avoir défendu une conception moderne de la loi et s’être montré sensible aux réflexions des juristes de son siècle, Merlin acceptait l’imminence de la codification qu’imposaient, à ses yeux, une redéfinition de la loi, une dénonciation des incohérences du droit moderne et une prise en compte de l’unité nouvelle de la nation.

9Désormais, Merlin empruntait plus nettement sa conception de la loi au Contrat social de Rousseau, même s’il n’envisageait pas sa sanction par le peuple lui-même. Dans son Recueil de jurisprudence, puis dans les rééditions du Répertoire, il définissait la loi comme l’expression de la volonté générale, autrement dit de la volonté du plus grand nombre lorsqu’elle ne s’appliquait pas à des faits particuliers12. Certes, Merlin ne reniait aucunement les sources traditionnelles du droit et reconnaissait que la coutume, le droit romain et les ordonnances royales restaient applicables toutes les fois où le droit intermédiaire ne les avait pas renouvelés. Dès 1789, cependant, la loi s’imposait comme la source principale du droit avant de devenir, au siècle suivant, sa source presque exclusive.

10Chez Merlin, le développement des critiques contre la complexité et l’incohérence du droit d’Ancien Régime semble également avoir attisé son désir de codification. Le 21 novembre 1790, dans son rapport sur les successions ab intestat, le député dénonça ainsi, non sans véhémence, le nombre considérable de règles héritées de la France Moderne qui, disait-il, formeraient « plus de cent volumes in-folio » si l’on tentait de les rassembler. Elles lui apparaissaient tout à la fois comme un « dédale » pour le juriste et une occasion de chicane pour le plaideur13 ; son ambition de réformer la justice civile nécessitait leur refonte en un code unique.

11Cependant, si Merlin adopta avec tant de facilité l’idée d’une nécessaire codification, ce fut avant tout pour un motif politique : à ses yeux, en effet, l’unité politique du pays appelait l’unité du droit civil. C’était ici l’argument essentiel, celui qui permettait de comprendre comment, en si peu de temps, une aspiration diffuse et timide s’était transformée en un besoin impérieux. 1789 avait supprimé les privilèges, les provinces et les particularismes ; pour achever l’œuvre d’unification, il fallait encore soumettre tous les citoyens à de mêmes règles. Merlin développa cette idée devant l’Assemblée, le 21 novembre 1790 ; constatant que l'unité existait désormais quant aux « intérêts politiques », il souhaitait son application aux « intérêts civils » et la présentait comme une condition sine qua non de réussite pour la Régénération. Il soutenait même qu’il était urgent de commencer cette œuvre dans les parties que l’on pourrait considérer comme constitutionnelles, ou tout au moins comme indispensables à l’affermissement de la Constitution14. A la manière d’un Mirabeau, il pensait que l’égalité devait s’imposer sans tarder dans la vie des individus, et notamment dans les questions successorales. Sur ce point, le député se montrait beaucoup plus avancé que la plupart des patriotes.

12En défendant ces prémices de la codification, Merlin avait à choisir les conditions de sa réalisation ; devait-elle s’effectuer de manière empirique et être la synthèse des différentes règles de droit du royaume, en respectant les acquis de la tradition et de l’histoire ? ou devait-elle s’effectuer sur une véritable table rase, qui permettrait de construire le Code sur des principes neufs issus du droit naturel et de la raison ? Si la thèse d’André-Jean Arnaud15, qui démontrait la place essentielle du courant jusnaturaliste et rationaliste dans la codification était unanimement adoptée, notre question serait dès l’abord résolue ; pour beaucoup de juristes, et notamment pour Jean Carbonnier, les rédacteurs du Code civil furent pourtant davantage du « côté de Montesquieu » que de celui des jusnaturalistes16. Ainsi, il convient de s’interroger sur les méthodes de codification proposées par Merlin : sous la Révolution et le Consulat, prétendit-il adopter une démarche empirique ou rationaliste ?

Conditions et méthode de la codification : l'exemple du droit successoral

13Les systèmes successoraux d’Ancien Régime variaient selon les lieux et les personnes considérés, comme le montre assez bien le cas des partages entre descendants. En pays de droit écrit, l’égalité des successions était généralement contrariée par la pratique des substitutions17, et surtout par la grande liberté laissée au testateur qui pouvait privilégier un enfant sur un autre, exhéréder l’un d’eux ou encore créer un héritier. En pays de droit coutumier, où les testateurs disposaient d’une moindre latitude, la règle était celle de la succession légitime, donc ab intestat, par laquelle une certaine égalité était réservée aux héritiers : la coutume ne permettait pas au testateur de privilégier abusivement l’un de ses enfants, ni de créer un héritier. Cependant, même en pays coutumier, l’égalité des partages était loin d’être courante car diverses pratiques y faisaient obstacle. La féodalité avait ainsi introduit un nouveau paramètre : elle avait distingué les successions roturières des successions seigneuriales ou nobles ; les droits d’aînesse et de masculinité qu’elle avait octroyés aux secondes, s’imposaient parfois également aux premières dans des régions comme la Normandie.

14A la différence du régime féodal, les inégalités successorales n’avaient cependant jamais provoqué les attaques des Lumières et les cahiers de doléances, lorsqu’ils évoquaient la question, se contentaient de s’en prendre au droit d’aînesse ou à certaines coutumes locales18. A l’Assemblée constituante, la question n’entraîna pas davantage l’enthousiasme des députés. Malgré cette apathie, Merlin et des patriotes comme Mirabeau, Tronchet et Le Chapelier, tentèrent pourtant de réformer et d’harmoniser le droit successoral du pays. A maintes reprises, les mesures proposées par Philippe Merlin, tantôt au nom du Comité de Féodalité, tantôt en celui du Comité d’Aliénation des domaines nationaux, s’attaquèrent à cette vaste entreprise. En cherchant à détruire le régime féodal, ou en tentant de faciliter la vente des biens nationaux, il posa ainsi les premiers jalons d’une véritable égalité dans les successions ; indirectement, il présenta également sa vision de la codification du droit civil.

15Les règles des successions liées à la féodalité furent les premières atteintes par les réformes, puisque dès le décret des 5-11 août 1789, l’Assemblée supprima toute distinction entre biens nobles et biens roturiers. Le 8 février 1790, dans son projet sur l’abolition de la féodalité, le député proposa ainsi l’abrogation des droits d’aînesse et de masculinité lorsqu’ils s’appliquaient aux alleux nobles et aux biens féodaux19. Par cette mesure, il entendait supprimer toutes les inégalités existantes dans les partages des fiefs, et demandait que la division de ces derniers se fit désormais dans les règles qui s’imposaient aux biens ordinaires. Ainsi, les droits d’aînesse et de masculinité étaient abolis dans les régions où ils s’appliquaient exclusivement aux héritages féodaux, mais se maintenaient dans les coutumes où ils concernaient tous les biens20. Comme Merlin le précisa dans son rapport, il n’avait pas reçu la mission d’établir une stricte égalité dans les successions, mais simplement celle de détruire les inégalités issues de l’ancienne féodalité21.

16Le député était conscient des faiblesses de son projet, dont il ne se montrait d’ailleurs pas entièrement satisfait. Le 25 février 1790, lors de la discussion de son texte, il tenta ainsi de le modifier en soulignant que dans certaines coutumes, comme celle du Boulonnais, les puînés avaient plus d’avantages dans les successions nobles que dans les successions roturières ; pour éviter que la réforme ne pénalisât encore davantage certains cadets, Merlin proposa de décréter un partage égal de tous les anciens biens nobles et seigneuriaux, ainsi que la suppression des réserves coutumières qui interdisaient au testateur de disposer librement des biens acquis durant son existence, de manière à donner également au père le pouvoir de partager équitablement ses biens roturiers22.

17L’Assemblée ne le suivit cependant pas et décréta que les anciens biens nobles et féodaux seraient désormais soumis aux règles de succession des biens roturiers, que celles-ci fussent égales ou non ; c’était reprendre le projet du 8 février. Afin d’éviter les nouvelles inégalités dénoncées par Merlin, elle ordonna cependant le maintien des distinctions entre successions nobles et successions roturières dans les régions où les filles et les puînés perdraient des avantages à se voir imposer les règles successorales ordinaires23. De plus, sur proposition de La Rochefoucauld, et afin de ne point donner à la loi un effet rétroactif, l’on excepta de ces dispositions les personnes déjà mariées : les intérêts des citoyens qui avaient contracté mariage « sur des espérances que l’égalité du partage des biens féodaux viendrait détruire » étaient sauvegardés24, laissant subsister des bribes du système successoral issu de la féodalité.

18On était d’autant plus loin d’une véritable réforme des successions que le décret n’évoquait ni la diversité des usages, ni l’inégalité des successions ab intestat dans certaines coutumes, ni la liberté de tester des pays de droit écrit. Pour un patriote comme Merlin, cette réforme ne pouvait être satisfaisante et, dès cette époque, il envisagea une mesure plus générale25, qui aurait également pour objectif de réduire le nombre des procès liés aux héritages. C’est au nom des Comités de Constitution et d’Aliénation, durant l’année 1790, qu’il put préparer un rapport beaucoup plus ambitieux sur les inégalités encore maintenues dans les successions ab intestat, tant en pays de droit coutumier qu’en pays de droit écrit.

19Le 21 novembre 1790, Merlin présenta aux députés les conclusions de son travail26. Dans son rapport, il proposait d’assurer l’égalité « absolue » des partages ab intestat, mais aussi d’établir l’identité de tous les biens. Il demandait ainsi que l’on interdît de privilégier les garçons sur les filles, l’aîné sur les puînés, ou encore les enfants d’un premier lit sur ceux d’un second ; il demandait aussi que l’on abolît les distinctions meubles-immeubles, et plus encore celle des propres et des acquêts, presque générale dans les pays de coutumes27, ainsi que la distinction entre propres maternels et propres paternels. En ce domaine, le député se montrait très avancé et proposait une mesure qui heurtait de front des usages particulièrement enracinés. Dans la dernière partie de son rapport, Merlin abordait la pratique de la représentation, par laquelle un enfant pouvait succéder à la place d’un parent décédé. Son projet était d’en unifier les usages, en instaurant dans l’ensemble du pays la représentation à l’infini en ligne directe et jusqu’aux neveux et nièces en ligne collatérale, qui était la règle des pays de droit écrit et se retrouvait aussi dans de nombreuses coutumes comme celles de Paris, de Normandie et d’Orléans28. Tout comme la précédente, cette proposition fut fréquemment discutée, notamment en Flandre où la représentation en ligne collatérale était admise à l’infini29. Pourtant, ce ne fut pas un défenseur des coutumes, mais Mirabeau, qui obtint l’ajournement du projet ; sur sa proposition, l’Assemblée constituante renvoya le texte de Merlin aux comités concernés, en les invitant à étendre leur réflexion aux inégalités successorales introduites par la volonté de l’homme, et notamment par les testaments30.

20Il se passa quatre mois avant que Merlin, le 12 mars 1791, vînt une nouvelle fois présenter son projet, auquel était joint un appendice sur la liberté de disposer de ses biens31. Avant d’ouvrir la discussion sur le nouveau texte, le député proposa de résoudre une série de onze questions permettant de délimiter l’étendue du travail que l’Assemblée entendait entreprendre : outre l’égalité dans les successions ab intestat, il aborda ainsi des thèmes comme la liberté de tester, les donations, l’âge de la majorité ou encore la communauté de biens entre les époux. Comme l’année précédente, l’Assemblée ne se montra cependant guère empressée de débattre et seuls les aspects constitutionnels du projet furent examinés. A l’issue des discussions, le texte de Merlin se trouva profondément amendé, et même amputé ; dans le décret des 8-14 avril 1791, qui ne concernait que les successions ab intestat, l’on ne trouvait plus que neuf articles ! Encore Merlin avait-il, le 8 avril, obtenu quelques modifications et ajouts qui en firent un texte cohérent32.

21Par l’article premier, les Constituants adoptaient le principe de l’égalité des successions légitimes et l'abolition des droits d’aînesse et de masculinité ; tous les biens d’un défunt devaient être partagés également entre les enfants mâles ou femelles, aînés ou puînés, issus du même mariage ou de plusieurs. Le 8 avril 1791, Merlin obtint également, à défaut d’une véritable uniformisation, que l’on imposât aux pays de coutumes la représentation à l’infini en ligne directe descendante. Même si, l’année précédente, il s’était prononcé en faveur de la représentation en ligne collatérale jusqu’aux nièces et neveux inclusivement, il évitait désormais d’évoquer la question, probablement par crainte des débats qui s’ensuivraient ; pour éviter le rejet pur et simple de sa proposition, il faisait la part du feu33. Des aspects importants de son projet étaient ainsi éludés, comme les questions concernant les testaments et les donations, les propres et les acquêts, ou encore celles se rapportant à la majorité et à la capacité juridique des enfants par rapport au père. De plus, par refus de toute mesure rétroactive, l’on respectait les droits d’aînesse et de masculinité prévus par les contrats de mariage antérieurs à la date de publication de la loi. Ainsi, tous les partages ne devenaient pas immédiatement égaux : quelques successions légitimes restaient inégales, tandis que la liberté de tester, en pays de droit écrit, demeurait encore sans limite. C’est à la Convention que revint le soin d’aborder ces questions ; le 7 mars 1793, les députés prescrivirent qu’en ligne directe, chaque enfant, quelle que soit la volonté des parents, aurait droit à une même part d’héritage34 ; le 5 brumaire an II (26 octobre 1793), ils décidèrent la réouverture des successions échues depuis le 14 juillet 1789, afin que l’égalité entre héritiers y soit également respectée35.

22Au-delà de la faveur de Merlin pour l’égalité successorale, son rapport et son projet de décret du 21 novembre 1790 nous dévoilent assez nettement les critères de codification qu’il entendait retenir. Le premier était, pour des raisons essentiellement pratiques, la fréquence des usages ; afin de faciliter l’acceptation de ses réformes, Merlin prétendait respecter autant que possible les us et coutumes les plus courants36 ; indirectement, il s’appuyait sur l’idée d’un droit commun de la France. Cet argument, s’il fut nettement développé lorsqu’il aborda la question de la représentation, ne fut cependant pas son principal critère de choix ; en effet, il le soumit toujours à l’examen des principes du rationalisme et du jusnaturalisme moderne. A la différence de la majorité de l’Assemblée, Merlin rattachait nettement la question des successions au droit naturel ; ce fut même dans ses valeurs, ainsi que dans les préceptes de la raison, que résidèrent son principal critère de choix. Pour discréditer l’inégalité des partages, il affirma ainsi que les coutumes l’avaient établie au mépris du droit naturel37 ; en prônant la suppression des propres et des acquêts il s’écria : « Ah ! sachez enfin vous affranchir de cette extravagante superstition ; sachez enfin être vous-mêmes, en n’écoutant que la voie de la raison »38. Ce rationalisme jusnaturaliste, véritablement omniprésent, reposait également sur la recherche d’une conformité entre la Constitution et les lois civiles, les secondes devant être « modelées » sur la première39.

23Ainsi, des trois critères retenus par Merlin, qui étaient la fréquence des usages, la raison et le droit naturel, et enfin la conformité à la Constitution, les deux derniers étaient présentés comme les principaux ; même si, à la manière des empiristes, le député ne rejetait pas l’ensemble de l’héritage de l’ancien droit, il voulait avant tout se rattacher au mouvement « jusnaturalistique rationaliste moderne »40, à la fois par conviction et pour légitimer le renouveau du droit civil. Comme plus tard chez Portalis, Merlin proposait une double transaction entre d’une part les coutumes et le droit écrit, et d’autre part la tradition et le jusnaturalisme rationaliste41. C’est, nous semble-t-il, la méthode qu’il chercha également à appliquer dans les deux premiers projets de Cambacérès.

Merlin et les premiers projets de Code civil

24L’Assemblée constituante, tout occupée à l’élaboration des lois constitutionnelles, avait laissé aux législatures à venir le soin de rédiger le Code civil et s’était contentée, le 2 septembre 1791, d’en décréter la nécessaire rédaction. L’Assemblée législative n’eut ni le temps, ni l’envie d’entreprendre cette œuvre, et ce fut la Convention qui, après s’être intéressée à la réforme du droit de la famille, tenta de l’accomplir.

25Pendant l’été 1793, la section systématique du Comité de Législation, dont Merlin était l’un des principaux membres, s’attela une première fois à cette tâche. Dès le 9 août, Cambacérès présenta ainsi à l’Assemblée un premier projet de Code civil, dont l’exposé des motifs fut confié à huit membres du comité42. Signé par Cambacérès, Merlin et neuf autres députés, le texte comptait sept cent dix-neuf articles, classés selon le plan des Institutes de Justinien ; mais des quatre livres qui devaient traiter successivement des personnes, des biens, des contrats et des actions, seuls les trois premiers étaient soumis à discussion.

26Louis Gruffy affirme que le deuxième livre, consacré aux biens, était en grande partie l’œuvre de Merlin, assertion que la rareté des indices rend difficile à confirmer : la retraite du député, dans les premiers jours du mois d’août, peut cependant nous laisser penser qu’il s’occupait alors de sa rédaction43. Quoi qu’il en soit, l’exposé des motifs qui avaient guidé « le Comité de législation dans la rédaction des deux premiers titres et des paragraphes^1er et 2 du titre III du second livre du projet de Code civil », qu’il lut à la Convention le 9 août 1793, est indubitablement de sa plume ; et même s’il ne fut pas le rédacteur unique du livre II, l’on peut tout au moins penser qu’il participa activement à son élaboration et en apprécia la plupart des dispositions44.

27Le concours de Merlin à ce premier projet de Code civil ne se limita · d’ailleurs pas au seul livre consacré aux biens, qui entérinait une définition éminemment libérale du droit de propriété, dont de nombreux aspects furent repris dans le Code Napoléon. Au Comité de Législation comme à l’Assemblée, il intervint aussi pour faire adopter sa conception du droit privé. Dans le domaine du droit de la famille, le premier projet de Cambacérès apparaissait comme particulièrement avancé et déplaisait à nombre de députés, et notamment au jurisconsulte. Dans la séance du 23 août 1793, comme Montesquieu et Helvétius en leur temps, Danton, Desmoulins et Couthon soutinrent que les époux détenaient un droit égal dans l’administration des biens du couple ; ils défendaient ainsi le principe de l’égalité de l’homme et de la femme dans le mariage. Cette idée n’avait jamais été celle d’un Rousseau, fervent partisan de la puissance maritale45. Pour Merlin, qui adoptait en cela les convictions du genevois, la proposition allait à l’encontre de tous les préjugés, de toutes les habitudes :

Si la Convention adoptait l’article qui lui est présenté par le Comité, dit-il, elle ferait une chose absurde, injuste et introduirait dans les ménages des dissensions perpétuelles. Je pense que la femme est généralement incapable d’administrer, et que l’homme ayant sur elle une supériorité naturelle doit la conserver.

28Le député, au nom d’une fréquente inculture des femmes, réclama ainsi le maintien des inégalités dans le mariage, transformant par là une « incapacité naturelle » en sujétion juridique46. De la même manière, il refusa que les bâtards, maintenant appelés enfants naturels, eussent les mêmes droits à l’héritage que les enfants légitimes47 ; Merlin avait défendu cette idée dès son projet sur les successions ab intestat, où il ne permettait aux enfants et aux descendants naturels d’hériter qu’en l’absence de successeurs légitimes. Certes, la mesure était déjà révolutionnaire, mais elle demeurait encore fort loin d’une quelconque égalité48. Dans tous ces domaines, en défendant des différences de traitement que la nature elle-même lui paraissait légitimer, Merlin se distinguait par un certain traditionalisme social.

29Dans sa vision des contrats, Merlin de Douai paraissait plus proche de la majorité de la Convention. Le 12 brumaire an II (2 novembre 1793), au nom du Comité de Législation, il présenta un nouveau projet de décret sur le titre du Code civil consacré au contrat de change49. Dans une série de cinquante-cinq articles, dont seuls les plus généraux furent décrétés, il définissait le contrat de change et son principal instrument, la lettre de change, en précisant les règles de cette opération, de la création de la lettre à son paiement. Pour la première fois, l’un des principaux instruments du commerce recevait une réglementation claire et précise qui ne faisait que révéler, une fois de plus, l’attachement des patriotes à la notion de contrat.

30Parce que trop long et technique, trop proche de l’ancien droit, et surtout parce que la Terreur se mettait en place, ce premier projet de Code civil, pourtant adopté à l’issue d’une soixantaine de séances, ne fut jamais promulgué et resta en grande partie lettre morte50. La codification était remise à plus tard. Au printemps 1794, la question du Code civil fut cependant de nouveau mise à l’honneur et, le 3 floréal an II (22 avril 1794), la Convention nomma Couthon, Cambacérès et Merlin de Douai membres d’un Comité de Classification des lois51. En fait, les trois hommes devaient faire œuvre de compilateurs plus que de codificateurs et se contenter de rassembler et d’harmoniser les lois nouvelles ; tandis que Couthon se chargea du Code révolutionnaire, Cambacérès s’attela à la confection d’un Code civil et Merlin à celle d’un Code criminel52.

31Ce fut pourtant du Comité de Législation que naquit, après le 9 thermidor (27 juillet 1794), un second projet de Code civil. Il paraît impossible de déterminer avec exactitude le rôle que Merlin joua dans son élaboration. Nous savons uniquement que les membres du comité commencèrent sa rédaction dès le début de l’année 1794, que le projet fut arrêté le 8 fructidor (25 août 1794) et signé de neuf députés : Cambacérès, Merlin de Douai, Berlier, Bezard, Treilhard, Pons de Verdun, Bar, Oudot et Hentz53. Présenté à la Convention par Cambacérès, le 23 fructidor an II (9 septembre 1794), il n’était composé que de deux cent quatre-vingt-dix-sept articles et formait ainsi un code réduit, nettement détaché de la tradition juridique de l’Ancien Régime. Il connut pourtant le même sort que le premier projet, mais pour des raisons inverses puisqu’on lui reprocha son laconisme et son audace révolutionnaire. Il est vrai que l’on entrait en période thermidorienne54. A la suite de ce nouvel échec, une certaine réaction s’opéra dans le domaine des lois civiles ; après l’abandon d’un dernier projet Cambacérès et d’un projet Jacqueminot, auxquels Merlin ne collabora pas, elle conduisit progressivement à la codification consulaire.

Une discrète contribution à l'œuvre consulaire et impériale

32Dix ans après le début de la Révolution, la codification du droit civil n’était toujours pas achevée, ni même sérieusement entamée. Les projets de Cambacérès n’avaient eu aucune suite, laissant les juristes du Consulat face à un droit dont la complexité n’avait rien à envier à la situation de l’Ancien Régime. Dans un Mémoire sur la nécessité d’un code universel et uniforme pour toute la République, qu’il lut à l’Institut en germinal an VIII (avril 1800), Merlin dénonça ainsi le chaos du droit civil et prôna une prompte codification55 ; l’ordre consulaire lui semblait idéal pour achever une œuvre commencée par les Cujas, les Dumoulin, les Domat, les d’Aguesseau, les Bourjon et les Pothier.

33Comme en 1790, la codification lui paraissait imposée par la régénération de l’Etat et l’homogénéisation du territoire, l’unité de la législation étant considérée comme le reflet nécessaire de l’unité du gouvernement. Cette entreprise devait également donner à la société un code clair qui prît en compte les acquis de la Révolution, et fût notamment bâti autour de la notion d’égalité civile. Aux philosophes, présentés comme les initiateurs des bouleversements sociaux de la Régénération, aux législateurs des assemblées révolutionnaires et aux soldats de la République, devaient désormais succéder les juristes ; pour Merlin, le temps était venu de terminer la Révolution dans l’ordre civil. Une fois les bouleversements politiques achevés, la codification devait s’accomplir sans attendre et le jurisconsulte non seulement l’appelait de ses vœux, mais la croyait imminente56.

34L’œuvre tant espérée se réalisa cependant en grande partie sans lui. Le 24 thermidor an VIII (12 août 1800), sous l’impulsion de Bonaparte, les consuls arrêtèrent l’établissement d’une commission chargée de préparer un projet de Code civil ; elle se composa de quatre juristes qui représentaient équitablement le droit écrit et les coutumes, et dont aucun n’avait été conventionnel : Portalis, commissaire près du Conseil des prises, Tronchet, président du Tribunal de cassation et Bigot de Préameneu, commissaire du gouvernement près de ce même tribunal formaient le cœur de la commission à laquelle on adjoignit Maleville, membre du Tribunal de cassation, qui fut chargé des fonctions de secrétaire-rédacteur. L’on ne doit pas s’étonner que Merlin de Douai n’ait pas été choisi pour siéger dans cette commission : complice de la Terreur et discrédité par son passage au Directoire exécutif, il n’avait rien d’un homme de compromis, et moins encore de consensus. Pour autant, il ne fut aucunement mis à l’écart de la codification et son absence de la commission n’eut rien d’une disgrâce57. D’ailleurs, même si les discussions essentielles eurent lieu au Conseil d’Etat et au Tribunat, Merlin contribua de plusieurs manières à l’œuvre consulaire. Tout d’abord, ses travaux à la Convention, et notamment sa participation aux deux premiers projets de Code civil, furent mis à profit par la commission gouvernementale. Ensuite, comme membre du Tribunal de cassation, Merlin fut appelé à donner son avis sur l’avant-projet de Code civil ; dans le recueil de Fenet, les Observations du Tribunal de cassation, qui suivent le plan du projet de l’an VIII et furent discutées au Conseil d’Etat, occupent à elles seules près de trois cent cinquante pages58 ! Même si nous ne savons pas dans quelle mesure Merlin en fut l’auteur, on ne peut douter qu’il prit une part active à leur rédaction. L’on peut également préciser que, vers la fin des travaux de codification, Bonaparte nomma Merlin aux côtés de Cambacérès, de Portalis et de Tronchet, dans la commission chargée de la présentation du Code civil59.

35Dans l’élaboration de cette œuvre. Merlin mit peu d’ardeur à défendre les lois sur la famille ; il parut même abandonner bien volontiers certaines d’entre elles, comme les lois rétroactives de l’an II sur les enfants naturels (12 brumaire-2 novembre 1793) et sur les successions (5 brumaire-26 octobre 1793, 17 nivôse-6 janvier 1794), jugées beaucoup trop avancées, qu’il avait d’ailleurs condamnées dès l’an III60. Parallèlement, Merlin sembla encore défendre certaines institutions exclues du projet de la commission gouvernementale. Ainsi, il est probable qu’il partagea les revendications du Tribunal de cassation en faveur du divorce « sans cause précise et déterminée », de même que celles concernant l’autorisation de l’adoption ; ces mesures furent d’ailleurs retenues, il est vrai à certaines conditions restrictives61.

36Ainsi, le Code civil, qui assura la fameuse « transaction » entre le droit écrit et les coutumes62, ainsi qu’une véritable synthèse entre l’héritage juridique de la France Moderne et le droit intermédiaire63, ne put que satisfaire Merlin de Douai. L’essentiel n’était-il pas préservé ? Le Code ne défendait-il pas l’individualisme triomphant, fondé sur l’égalité civile, la liberté, la propriété et le respect de la volonté des individus ? En un mot, n’avalisait-il pas les grandes évolutions subies par la société64 ? Et même si le jurisconsulte regretta peut-être l’abandon de certaines innovations révolutionnaires, il ne put que se réjouir de l’aboutissement d’une codification qu’il avait appelée de tous ses vœux.

37Dans les années qui suivirent, Merlin de Douai s’imposa, non seulement comme l’un des premiers commentateurs du Code civil, mais surtout comme le père de la nouvelle jurisprudence. A la Cour de cassation, lorsque le pourvoi ne concernait pas une simple violation des formes de la procédure, il avait à préciser le sens de la loi, voire à l’interpréter ; par l’exposé des motifs, lorsqu’ils emportaient l’adhésion de la Cour, il contribuait ainsi à l’élaboration d’une jurisprudence unique et uniforme dont la plupart des auteurs du siècle dernier reconnurent la valeur : « La jurisprudence saine et ferme, qu’il contribua tant à fonder, écrivit Mignet, a été le complément nécessaire du Code civil »65. Certes, sous l’Empire, la Cour de cassation n’avait pas encore le pouvoir d’imposer son interprétation de la loi ; pourtant, le prestige du tribunal et la rigueur de ses décisions lui donnèrent dès cette époque une indéniable autorité morale, que Merlin renforça par la publication de ses « plaidoyers et réquisitoires » dans ses Questions de droit.

38L’œuvre doctrinale du jurisconsulte, dont nous avons déjà parlé, contribua tout autant à la consolidation du Code civil. Par les nouvelles éditions du Répertoire de jurisprudence, par ses consultations, mais aussi par sa collaboration à l'Encyclopédie moderne de Courtin, Merlin s’imposa comme l’un des grands commentateurs du Code. Julien Bonnecase le présente, aux côtés de Delvincourt, de Proudhon, de Maleville et de Duranton, comme l’un des fondateurs de « l’Ecole de l’Exégèse » ; certes, à la différence d’un Toullier ou de représentants plus tardifs de ce mouvement, Merlin n’entreprit jamais un commentaire complet du Code ; il n’en étudia pas moins la plupart de ses aspects, dans un esprit fort proche de celui de ses collègues qui se manifestait notamment par son culte du texte et son intérêt pour l’intention du législateur66. Ainsi, sans avoir été l’un des auteurs directs du Code civil, ses travaux dans les assemblées révolutionnaires en firent l’un de ses initiateurs, tandis que ses plaidoyers, ses réquisitoires et ses œuvres doctrinales l’imposèrent comme l’un de ses plus sûrs interprètes.

39Comme nombre de députés, Merlin ne chercha donc pas à réaliser à tout prix la codification du droit civil pendant la Révolution. Dans la réforme et l’unification du droit, qu’il jugeait politiquement indispensables, il semblait rechercher un certain consensus ; confusément, il nourrissait la conviction qu’un bon code ne pouvait naître dans une période de troubles. Parallèlement, sa naturelle modération le conduisit à rechercher avant tout un compromis entre l’ancien droit et les principes de la raison et du droit naturel. Dans les questions familiales, cette transaction fut assez timide et révèle en partie son projet de société ; elle prouve, en effet, que l’objectif de Merlin ne fut jamais d’imposer la naissance d’un homme nouveau : selon lui, la codification devait permettre d’affermir les acquis politiques et sociaux de la Révolution sans bouleverser les mœurs ; elle ne devait pas engendrer un homme nouveau, mais simplement confirmer l’émergence d’un citoyen libre dans une société rationalisée. L’organisation sociale qu’il imaginait devait encore beaucoup à la France Moderne et, le temps venu, elle s’effacerait sans résistance devant la société impériale, dont les valeurs ne furent d’ailleurs pas aussi éloignées qu’on pourrait le croire de ses aspirations de patriote.